臺灣高等法院95年度上訴字第2378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2378號刑事判決

裁判日期：民國95年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2378號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
136號（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 廖穎愷 律師上訴人即被告己○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）戊○○上二人共同選任辯護人 王耀安 律師
林上鈞 律師 黃重鋼 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1949號，中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、有罪部分：
一、丁○○、己○○與戊○○均明知海洛因，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意或犯意聯絡，或由丁○○與己○○共同，或由丁○○、己○○與戊○○共同，均先由丁○○向真實年籍不詳綽號「 芭樂 」之成年男子販入第一級毒品海洛因後持有或共同持有丁○○所販入之海洛因伺機販賣，並先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為：
㈠丁○○與己○○二人基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意
聯絡及行為分擔，自民國九十二年七月初某日起，先由丙○○（綽號「 阿亮 」）（施用毒品部分，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第三七七號不起訴處分）以其妹妹 廖欣怡 名義申請由其所使用門號為0000000000號行動電話撥打己○○所使用門號為0000000000號向己○○購買，其後己○○因接獲臺灣桃園地方法院九十二年度毒聲字第三四三號裁定得悉即將接受強制戒治，遂於九十二年七月七日入戒治處所前向丙○○告知可撥打由丁○○使用之門號0000000000號行動電話向丁○○購買，己○○並於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正後出戒治處所後仍持續販賣，丙○○即自九十二年七月初某日起至九十三年六月間止而於其中十個月內，利用上開電話與丁○○、己○○洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，再由丙○○至丁○○、己○○所居住之桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，以海洛因一包新臺幣（下同）一千元至二千元之代價，購買海洛因，每個星期約買三、四次，共約一百二十次。
㈡丁○○、己○○於九十三年二月二十六日二人為警持臺灣桃
園地方法院搜索票查獲而各由檢察官諭命交保後，竟承前開概括犯意，並與戊○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日，因丁○○、己○○遭警查獲後，丁○○使用之門號0000000000號行動電話已遭扣押而無法撥通，遂撥打己○○門號0000000000號行動電話，亦無法聯繫上丁○○及己○○，丙○○乃直接前往該二人所居住之桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，而戊○○出來應門時表示己○○在睡覺，丙○○即告知要買三千元第一級毒品海洛因，戊○○乃進入屋內取出價值三千元的海洛因販賣予與丙○○一次。
二、丁○○復明知甲基安非他命係政府公告之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販售第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先向真實年籍不詳綽號「芭樂」之成年男子以較低價格先後販入第二級毒品甲基安非他命後，再在其桃園縣楊梅鎮大金山下三七號住處內持有所販入之第二級毒品甲基安非他命再分裝出售，並先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為：
㈠於九十三年一、二月間內之不詳時日，由 王雅芳 （綽號「小
妖」）以其所有0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之0000000000號行動電話與丁○○洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丁○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號住處，以每一小包均為一千元之代價，向丁○○購買甲基安非他命三次。
㈡於九十三年一、二月間內之不詳時日，由 林政龍 （綽號「阿
龍」）以其所有0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之0000000000號行動電話與丁○○洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丁○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號住處，以每一小包為二千元至三千元之代價，向丁○○購入甲基安非他命八、九次。
㈢於九十三年二月間內之不詳時日，由乙○○以不詳電話撥打
丁○○所使用之0000000000號行動電話與丁○○洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丁○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號住處，以每一小包均為一千元之代價，向丁○○購入甲基安非他命4次。
三、嗣分別於⑴九十三年二月二十六日下午三時五十分許，為警持原審法院所核發搜索票在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號查獲，並在丁○○房間內扣得丁○○、己○○供販賣所用之第一級毒品海洛因八包（淨重○．八一公克，空包裝袋重一．六五公克）、丁○○供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘含二只塑膠袋毛重四．七三○公克）、丁○○所有供販賣毒品用之電子磅秤一個、分裝袋一包、供聯絡販毒使用之PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號）一支等物，且於同日下午五時三十分正在執行搜索之際，查獲正擬前往上址向丁○○購買甲基安非他命之乙○○。⑵檢察官於諭命丁○○、己○○交保後，以九十三年三月二十二日甲○清冬九三核退字第八九九號案件發回補充調查指揮書指揮移送機關就丁○○於警詢中自白供述依其使用之0000000000號行動電話內之電話簿，其連續販賣毒品予綽號「阿亮」者使用0000000000號行動電話、綽號「小妖」者使用0000000000號行動電話、綽號「 阿龍 」者使用0000000000號行動電話之上開綽號者各係何人，經警依上開手機門號通知丙○○、王雅芳、林政龍到局說明並指認丁○○、己○○、戊○○相片後，而查出上情，再於九十三年九月十六日函送檢察官併案偵辦。
四、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文規定。此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料。查證人乙○○於警詢中業已坦承：前往桃園縣楊梅鎮大金山下三七號是去向丁○○購買毒品，我是事先打0000000000號行動電話與丁○○聯絡，再前往該處取安非他命（應係是甲基安非他命），我曾經向她買過四次安非他命，每次都是一千元，現在在警局的丁○○就是賣我安非他命的人等情詳實（見偵卷第九十三年度偵字第一五二○六號卷第六頁至第七頁），並有證人乙○○之警詢錄音帶筆錄可稽。又證人乙○○於原審審理中亦不否認曾於警詢中為該等陳述，僅稱之所以於警詢中為上開陳述，係因警察要渠說是向丁○○購買的，並說這樣就會沒事可以交保 云云 （見原審卷一第一一七頁），查證人乙○○於原審審理時先證述：查獲當天中午我就去過那邊，並且將毒品放在那邊，下午只是要去拿我自己的安非他命云云（見原審卷一第一一七頁），復改證稱：毒品是綽號芭樂的人提供的，芭樂將安非他命放在丁○○那邊，要丁○○轉交給我，次數約有一到三次，每次都是我自己到房間角落去拿，拿了我就走了，只有這一次是由丁○○轉交給我，不是給丁○○販賣的云云（見原審卷一第一一八頁），旋再改證稱：毒品都是在該住處三合院旁的豬舍拿的云云（見原審卷一第一一九頁），核與被告丁○○所辯：只是幫綽號芭樂的將安非他命拿給乙○○，且只有這一次云云不符，本院綜以上情，認證人乙○○於原審審理時證述前後矛盾，且與常情不符，是證人乙○○於原審所為證述，要非事實，不足採信，且衡之常情，乙○○在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號遭警查獲及於警詢中所為之陳述，當較少權衡利害得失，本院綜合證人警詢與第一審法院審理中之全部供述，審酌其供述時間、身心狀況、供述內容，認為證人乙○○於警詢中所為被告丁○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述，與審判中所為之證述相較，顯然具有較可信之特別情況，並為證明被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實存在所必要，具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之
規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院九十二年台上字第六一一九號判決意旨參照）。被告丁○○警詢錄音帶經本院勘驗結果雖因錄音帶品質有瑕疵，僅部分出現細微聲音，其餘則無聲音，有勘驗筆錄在卷。然被告丁○○於九十三年二月二十六日二十時三十五分經警逮捕後，於警局拒絕於夜間接受訊問（見偵字第一五二○六號卷第二十七頁），嗣於隔日十時四十分起始接受警員詢問並製作筆錄，而其於製作完成筆錄之後均稱警詢所述實在，經休息後於同日第二次（即十二時三十五分）製作筆錄時復稱前所製作之筆錄內容實在（見偵字第一五二○六號卷第三六、三八頁），堪認被告丁○○九十三年二月二十七日二次之警詢筆錄，係在其自由意志下所為陳述，其於警詢中陳述案發過程之細節甚為詳盡，並與事實相符，嗣後於原審審理中對於自己及其他共同被告不利部分避重就輕，雖有部分所述之前後供述不一致之情形，惟被告丁○○於原審審判之時係九十四年十月二十六日，距事發當時，已有將近二年之久，而其警詢中之供述係於九十三年二月二十七日案發隔日所為，自得認其於警詢中之證述係屬其記憶清楚而較為可靠之陳述，且較少權衡利害得失或受他人之干預。故依前所述，被告丁○○之警詢錄音帶雖有瑕疵，然仍應認被告丁○○於警詢中之證述，具有較可信之特別情況，而其此一證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力。
㈢現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證
據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資料一概不具證據能力。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」應與第一項所定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」接續觀察，亦即第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況外，原則上均得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院九十四年度台上字第四六六五號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○、林政龍於偵查中，經具結而向檢察官所為之陳述，依上揭說明，亦具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○於原審及本院行準備程序、審理時均矢口否認有何事實欄一、二所載販賣第一級、第二級毒品之犯行；被告己○○矢口否認有何事實欄一販賣第一級毒品之犯行；被告戊○○矢口否認有何事實欄一㈡販賣第一級毒品之犯行。
㈠被告丁○○辯稱：我並沒有販賣第一、二級毒品，警察所查
獲的毒品是我自己要用的，分裝袋、電子磅秤是因為怕吸食過量所以才用秤重分裝的，之前丙○○、林政龍、王雅芳、 葉峻榮 、乙○○的行動電話是我給警察的沒錯，但我並沒有販賣毒品給他們云云。
㈡被告己○○辯稱：九十二年七月七日我就入監到九十三年一
月九日才出監，證人丙○○不可能在這段期間向我購買毒品，被告丁○○是我好朋友的老婆，因為我的好朋友進去關，所以我看她要帶二個小孩可憐，才會讓她住在我家，我不知道被告丁○○在販賣毒品云云。
㈢被告戊○○辯稱：我並不認識證人丙○○，九十三年三月間
我有工作，沒有住在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號家中，證人丙○○不可能在那邊遇到過我云云。
二、然查：㈠被告丁○○、己○○、戊○○就上揭事實欄一關於販賣第一級毒品海洛因之犯行部分：
⒈證人丙○○於本案偵查中證述：九十二年七、八月間起至九
十三年六月間有向被告己○○購買海洛因，交易地點都是在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，後來被告己○○給我被告丁○○的電話，要我以後要買海洛因就找被告丁○○，所以那段期間會直接打電話向被告丁○○購買海洛因，購買金額大概都是買一千元或是二千元，九十三年三月底有一次因為聯絡不上被告丁○○、己○○，所以直接到被告己○○住處，被告戊○○出來應門說被告己○○在睡覺，並問我要多少，我就說要海洛因三千元，被告戊○○就拿給我等語（見九十三年度偵字第一五二○六號卷二第十一頁至第十二頁），另於原審法院九十四年度訴字二○三號案件審理時證述：有從九十二年七、八月間起至九十三年六月間止，至桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丁○○、己○○購買海洛因，九十三年三月間因為聯絡不到被告丁○○、己○○，所以直接向戊○○買三千元的海洛因，被告丁○○就是幫被告己○○賣毒品的人等語（見原審卷一第一三九頁），於原審審理時證述：有向被告丁○○、己○○及戊○○購買過海洛因，九十二年七、八月間起開始買過很多次，剛開始是每個星期買三、四次，九十三年開始每個月買超過二十次，約買了十個月，每次金額都是一千元到二千元，購買地點都是在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，我都是撥打被告己000000000000號行動電話、被告丁000000000000號行動電話聯絡購買海洛因的事情，被告丁○○的電話是被告己○○給我的，如果找不到被告己○○，我就會找被告丁○○買，九十三年三月底有一次因為打電話找不到被告丁○○、己○○，所以直接到上開住處，被告戊○○出來應門，問我要幹嘛，我說要拿藥，被告戊○○問我要多少錢，我說三千元，被告戊○○就拿給我，被告戊○○就只有拿過一次給我等語（見原審卷二第五七頁至第五九頁），嗣於原審同次審理辯護人詰問時又證述：是九十二年九、十月開始向被告己○○購買海洛因，我記不清楚九十二年七、八月間有無向被告己○○購買毒品，我每週都會購買，但詳細次數記不很清楚，每星期不只一次，大概有三、四次，只記得是在九十三年一到五月間向被告戊○○買過一次海洛因，但詳細月份已記不太清楚等語（見原審卷二第五九頁至第六一頁），雖證人丙○○對於向被告丁○○、己○○購買海洛因之時間、次數之證述有所出入，此或因時間之經過而有所遺忘，致對向被告丁○○、己○○、戊○○購買海洛因之時間或次數之記憶有所模糊，然證人丙○○對於其向被告丁○○、己○○購買海洛因多次，向被告戊○○購買海洛因一次，交易地點是在被告丁○○、己○○、戊○○上開住處等情，則始終供述一致。另證人丙○○於本院審理中經交互詰問雖否認向被告三人購買毒品海洛因，然其於偵查中及原審交互詰問已證稱確向被告 謝曉惠 、己○○及戊○○購買海洛因，本院審理中翻異前詞，要屬迴護之詞，不足採為有利被告之證據。
⒉至被告己○○雖辯稱：九十二年七月七日起至九十三年一月
九日止其都在監，不可能賣海洛因給證人丙○○云云，然就被告丁○○、己○○販賣海洛因予證人丙○○之確切時間，證人丙○○記憶不清一節已如上述，而證人丙○○證述被告己○○將被告丁○○的電話給證人丙○○，要證人丙○○在找不到他時，可以打電話向被告丁○○購買等情，業如上述，且被告己○○所使用之0000000000號行動電話，經原審法院函詢和信電訊公司該手機門號之使用、停話、復話時間，該公司函覆稱該門號用戶曾於九十三年一月三日因手機遺失辦理停話，於九十三年一月九日辦理補卡復話等情，有和信電訊股份有限公司九十五年九月十二日和信（業服）字第09520802947號函在卷可稽，是被告己○○於在監期間，其手機門號並未停話，且被告己○○應係知悉其因違反毒品危害防制條例案件遭通緝隨時有可能被查獲，而預先告知證人丙○○如果找不到他，可以找被告丁○○買海洛因，是被告己○○上開所辯，並不足採。
⒊另證人 鍾淑蓉 於原審審理固結證稱：被告戊○○於九十二年
五月三日就到我在桃園縣○○鄉○○路○○段一五七之一號愛香酒店上班至九十三年十二月二十六日，期間她都住在我桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○○號五樓住處，上班時間是下午一點多到凌晨十二點，九十三年三月間被告戊○○沒有請假過，她住在我家，我並不會限制她出入，我曾陪她回去她家二次，只要她上班時間有正常來，她下班時間做什麼事，與店家無關，她何時回她家我也不知道等語（見原審卷三第十八頁至第二一頁），則證人鍾淑蓉僅係要求被告戊○○於上班時間正常到酒店上班，對於其下班時間則未加以限制，是證人鍾淑蓉所為證述，並不足為有利被告戊○○之證據；另證人丙○○雖於九十五年一月十日原審審理時證述：我沒有向被告三人買過海洛因，警詢偵查及原審法院九十四年度訴字二○三號案件九十四年十一月四日審理會講說有向被告三人買海洛因，是因為被告己○○借我的車子，並把我的車子弄壞掉，還打我，所以心裡很恨，才會這樣證述云云（見原審卷二第十一頁至第十三頁），然證人丙○○於該次審理時亦證述：九十四年十一月四日所證述情節才實在等語（見原審卷二第十一頁），復於原審九十五年二月七日審理時證述：上次審理會證述沒有向被告三人購買海洛因，是因當日提訊時與被告己○○搭同一部囚車，被告己○○在囚車上要我這樣講，實際上我並沒有借車的事，我會被被告己○○打，是因為我欠他錢等語（見原審卷二第五九頁至第六○頁），故證人丙○○於九十五年一月十日原審審理時證述未向被告三人購買海洛因，並不足以為有利被告三人之證據。
⒋是被告丁○○、己○○、戊○○上開所辯均屬圖卸刑責之詞
，尚難採信，而證人丙○○證述向被告等購買海洛因之事實，應堪採信。至證人丙○○證述向被告丁○○、己○○購買海洛因之時間及次數，因證人丙○○已忘記詳細之次數及時間，自應依最有利於被告之事實認定之，即被告丁○○、己○○自九十二年七、八月起至九十三年六月間期間約十個月，每星期三次，每次以一千元之價格販賣海洛因予證人丙○○，共計一百二十次之事實，堪予認定。
㈡被告丁○○就上揭事實欄二中關於連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
⒈就上開事實欄二㈠部分，據證人王雅芳於原審審理證述：九
十三年一、二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丁○○購買過安非他命三次，每次一千元等語（見原審卷二第一二○頁至第一二三頁），而證人王雅芳因施用第二級毒品經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五七九號為不起訴處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。
⒉就上開事實欄二㈡部分，據證人林政龍於偵查中已具結證稱
向被告謝曉惠買安非他命云云，嗣於原審審理證述：九十三年一、二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丁○○購買過安非他命八、九次，每次二千元、三千等語（見原審卷一第一二七頁），而證人林政龍因施用第二級毒品經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五九二號為不起訴處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。因證人林政龍已忘記詳細之次數，自應依最有利於被告之事實認定之，即被告丁○○於九十三年一、二月間，每次以二千元之價格販賣海洛因予證人林政龍，共計八次之事實，堪予認定。
⒊就上開事實欄二㈢部分，據證人乙○○於警詢中證述：九十
三年二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告丁○○購買過安非他命四次，每次一千元等語（見九十三年度偵字第一五二○六號卷第六頁至第七頁），而證人乙○○因施用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑四月等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。
⒋由上觀之，足認被告丁○○前開所辯，要屬事後空言規避推
諉圖卸之詞，殊無可採。從而，此部分事證尚臻明確，被告丁○○此部分之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按連續數行為而犯同一之罪名者，刑法第五十六條規定以一罪論，故在該連續數行為實施中，法律有變更者，其一部分行為，發生在新法施行期內，即係在新法施行期內犯罪，應逕適用新法處斷，無依刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之餘地（最高法院八十三年度台非字第六七號判決參照）。查毒品危害防制條例部分條文雖於九十二年七月九日經立法院修正三讀通過並經總統公布，定於九十三年一月九日施行，惟被告丁○○、己○○之最末犯行均在九十三年一月九日新法施行後，自應依修正後毒品危害防制條例論處，不生比較新、舊法之問題，合先敘明。
四、次按海洛因及甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款列為第一級、第二級毒品，禁止非法持有、販賣及轉讓。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；被告己○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告丁○○販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為及被告己○○、戊○○販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○就上揭販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，分別與被告己○○就事實欄一㈠犯行部分及與被告己○○、戊○○就事實欄一㈡犯行部分間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法。是被告丁○○先後多次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，及被告己○○先後多次販賣海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依法加重其刑。被告丁○○所犯上開販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。
五、再衡以被告丁○○、己○○、戊○○販賣海洛因部分，所販賣之對象僅有丙○○，被告丁○○販賣甲基安非他命部分，所販賣對象只有王雅芳、林政龍、乙○○，情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其法定最低之刑，實嫌過重，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告等此部分之刑。
六、原審以被告三人罪證明確，並適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，並審酌被告丁○○販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命，及被告己○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因之次數及數量、對社會及他人所造成之損害及犯後猶飾詞圖辯，空言否認犯行，態度不佳，均無悔意等一切情狀，分別量處丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑七年八月、又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑四年六月；己○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年；戊○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑七年肆月。並就被告丁○○部分，定其應執行之刑十二年二月。復說明㈠扣案之第一級毒品海洛因八包，係屬第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局鑑驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷三第一○八頁），並係供被告丁○○、己○○販賣所用，爰分別於被告丁○○、己○○主刑下，諭知沒收銷燬；另扣案之第二級毒品甲基安非他命二包，亦確係屬第二級毒品甲基安非他命無訛，復有行政院衛生署管制藥品管理局函暨檢驗成績書一紙在卷可考（見原審卷一第三五頁），並係被告丁○○因犯本案販賣第二級毒品案件為警查獲之物，亦於被告丁○○主刑下，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。㈡查獲扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋八只，既能與前揭第一級毒品海洛因分別秤其重量，有上揭法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽（空包裝袋重一．六五公克），則前開八只空包裝袋與前揭第一級毒品海洛因並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（詳最高法院九十二年度台上字第六九一一號刑事判決意旨可資參照），而該等分裝袋具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，且均屬於被告丁○○所有供被告丁○○、己○○共同犯販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，於被告丁○○、己○○主刑下，併予宣告沒收。另扣案包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，依鑑定機關行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940001212號檢驗成績書（詳原審卷一第三五頁），其鑑驗之結果載「含二只塑膠袋實稱毛重四．七三○公克」，足證「二只塑膠袋」上均殘留無法析離之甲基安非他命成分而均為第二級毒品，依最高法院九十二年度台上字第九五一號判決意旨，應併同前開第二級毒品甲基安非他命諭知宣告沒收銷燬，自無庸另行就「二只塑膠袋」予以宣告沒收。㈢扣案電子磅秤一個、分裝袋一包、PANASONIC廠牌行動電話一支（惟該門號SIM卡，被告丁○○僅有租用權，非屬被告所有之物，不在沒收之列），既為被告丁○○所有供被告丁○○、己○○犯本案之罪所用之物，業據本院認定在卷，應於被告丁○○、己○○二人主刑下，併依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。至被告戊○○部分，因丙○○於九十三年三月間向被告戊○○購買毒品海洛因時，上開手機業遭扣押，雖丙○○曾撥打上開手機門號無法尋得被告丁○○、己○○，始前往桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告戊○○購毒，然前開手機顯然無法於九十三年三月間供被告丁○○、己○○、戊○○販賣毒品所使用，自毋庸於被告戊○○主文下諭知沒收。㈣未扣案之被告丁○○或與被告己○○、或與被告己○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因所得合計十二萬三千元；被告己○○或與被告丁○○、或與被告丁○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因所得合計十二萬三千元；被告戊○○與被告丁○○、己○○共同販賣第一級毒品海洛因三千元，被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得二萬三千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被告丁○○、己○○、戊○○之財產抵償之。未扣案搭配門號0000000000號之行動電話一支，則屬被告己○○所有供犯本案販賣毒品連絡用之工具，業據證人丙○○結證在卷，應併依同條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（不含SIM卡，用戶僅有使用權，無所有權，依最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨，不得對之沒收）。至本案件雖尚扣得分裝袋（內有殘渣）三個、海洛因一包，均係被告己○○、或當時查獲之 楊湘萍 施用毒品所用之物，均不另為沒收之諭知，應由檢察官另為處理。
七、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。㈠檢察官上訴意旨以被告三人矢口否認犯罪，態度不佳，為賺取不法利益，戕害他人健康，並無刑法第五十九條可憫恕情形，原審量刑過輕等語。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，若其程度達於確可憫恕，自可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。本件原判決就被告三人犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，並說明被告丁○○、己○○、戊○○販賣海洛因部分，所販賣之對象僅有丙○○，被告丁○○販賣甲基安非他命部分，所販賣對象只有王雅芳、林政龍、乙○○，情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其法定最低之刑，實嫌過重，最後敘明審酌被告丁○○販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命，及被告己○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因之次數及數量、對社會及他人所造成之損害及犯後猶飾詞圖辯，空言否認犯行，態度不佳，均無悔意等一切情狀，在法定刑範圍內，量處罪刑，難謂有何不當。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審量刑不當，檢察官上訴尚難可採。㈡被告三人上訴仍執詞否認犯行，亦無可取。檢察官及被告上訴均難認有理由，均應予駁回。
八、公訴意旨另以：被告丁○○於九十二年十二月間至九十三年
三、四月間內之不詳時日，由 葉駿榮 以其所有0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之0000000000號行動電話與丁○○洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至丁○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號住處，以每一小包均為一千元之代價，向丁○○購入甲基安非他命十餘次，因認被告丁○○此部分亦涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟：按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查：本件被告丁○○堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予葉駿榮之犯行，且證人葉駿榮於原審審理時亦結證述：並無向被告丁○○買甲基安非他命等語明確，而證人葉駿榮於九十三年間亦無因施用毒品經判決、觀察勒戒或強制戒治等情，此有證人葉駿榮之本院全國前案紀錄在卷可按，此外，本院遍查本案卷證資料，復無其他補強之積極證據足資認定被告丁○○此部分之犯行，是本院自難遽認被告丁○○確涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，不能證明被告丁○○此部分犯罪，原應為被告丁○○此部分販賣第二級毒品部分無罪判決之諭知，然因此部分與前揭被告丁○○論罪科刑部分，公訴意旨認有連續犯之裁判上一罪關係，從而，原審不另為無罪判決之諭知，亦核無違誤。
貳、無罪部分（被告己○○被訴販賣第二級毒品之犯行部分）：
一、被告己○○與被告丁○○共同基於概括犯意聯絡，自九十二年七、八月間某日起，在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，連續出售第二級毒品甲基安非他命予葉駿榮、林政龍、王雅芳、乙○○等人多次，因認為被告己○○亦與被告丁○○共同涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例亦有明揭。
三、經查證人葉駿榮、林政龍、王雅芳、乙○○四人，除於原審審理中均結證稱從未向被告己○○購買第二級毒品甲基安非他命，且遍且卷中資料，上揭四人無一於警詢時或偵查中稱向被告己○○購買毒品，又其中證人林政龍、王雅芳、乙○○雖有向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，詳如前述，然被告丁○○於原審審理中雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命，惟其於警詢時及偵查中亦從未提及係與被告己○○一同販賣甲基安非他命予上開證人，是以並無任何明確之積極證據足以證明被告己○○有何販賣第二級毒品之犯行，本件被告己○○該部分之犯行核屬不能證明，自應為該部分無罪之諭知。
四、原審以無具體證據足資證明被告己○○有何公訴意旨所指之犯行，而為無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨以被告己○○確實和被告丁○○共同販賣第二級毒品之事實，業據被告謝曉惠、證人王雅芳、林政龍證述明確，並有起訴書所載扣案物品可證等語。惟按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告己○○有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。