裁判字號：最高法院89年台非字第300號刑事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三○○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年六月二十五日第一審確定判決（八十八年度訴字第九六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七七七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金新台幣伍萬元。罰金如易服勞役以新台幣九百元（即銀元三百元）折算壹日。改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000)沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告曾於八十五年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院以八十六年度易字第五三七號判處有期徒刑六月確定。由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度執字第二九○二號指揮書發監執行。刑期自八十六年十一月十九日起至八十七年五月十八日止。另因於八十二年間犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度少訴字第一○九號判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，因於八十五年間再犯前開違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院以八十六年度撤緩字第六三號撤銷緩刑確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十六年十一月二十一日發監，接續前開違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑六月後執行。至八十七年十二月十六日假釋，並經台灣高雄地方法院以八十七年度聲字第一七五六號裁定假釋中付保護管束在案。其刑期應計至八十八年十月二十一日假釋期滿。有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七七七八號卷第二頁「刑案資料查註紀錄表」及原審卷附「被告院內索引卡紀錄表」可稽。足徵被告前開案件確未執行完畢。其在假釋中之八十八年三月十四日再犯本件之罪，應不構成累犯。原審無視前開卷附資料，亦不加以調查，竟論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院以八十六年度易字第五三七號判決處有期徒刑六月確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度執字第二九○二號指揮書發監執行，刑期自八十六年十一月十九日起至八十七年五月十八日止。被告另因於八十二年間犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度少訴字第一○九號判決處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，惟其於八十五年間犯上開違反麻醉藥品罪，經台灣高雄地方法院以八十六年度撤緩字第六十三號裁定撤銷緩刑確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十六年十一月二十一日發監，接續前開違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑六月後執行。至八十七年十二月十六日假釋，其刑期應計至八十八年十月二十一日假釋期滿。有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七七七八號卷第二頁「刑案資料查註紀錄表」及原審卷第十、十一頁「台灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表」可稽，且為原判決事實欄明確認定、記載之事實。足徵被告於八十八年三月十四日再犯本件未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍時，前開二罪之假釋期間尚未期滿，自不成立累犯，乃原判決竟適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經確定，上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，自應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官林永茂法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十九日