裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3777號刑事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三七七七號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第三四二號，中華民國八十九年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一○五五號，移送併案審理案號：八十九年度毒偵字第一四三八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾犯違反麻醉藥品管條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毐品危害防制條例等罪，其於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年六月五日易科罰金執行完畢；復於八十七至八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官先後二次聲請觀察、勒戒，並經臺灣宜蘭地方法院分別以八十七年度毒聲字第一○號、八十八年度毒聲字第二○三號先後二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，嗣經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一六六二號及八十九年度偵緝字第九五、九六號案件為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年六月間，連續在宜蘭縣○○鄉○○路○○號之住處、宜蘭縣○○鎮○○路○號「金羅東飯店」八一八室內等地，施用第二級毒品安非他命約四至五次，為警於同年六月十六日中午十二時許，在上揭「金羅東飯店」查獲，並經檢察官於同年月十七日訊問後責付予宜蘭縣警察局刑警隊；嗣甲○○經責付後，復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院檢察署於八十九年六月三十日發佈通緝；而於通緝期間，復基於上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年八月十八日十六時起回溯七十二小時內，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年八月十八日十五時許，在宜蘭縣○○鎮○○街羅東國小後門為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○（下稱被告）於警訊、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，被告被查獲後所採取之尿液，經送檢驗後均呈安非他命陽性反應，此並有宜蘭縣衛生局八十九年六月二十一日（八九）宜衛六字第八九六○、一二八七二號安非他命及嗎啡尿液檢驗單、宜蘭縣警察局刑警隊偵辦煙毒、麻醉藥品案件嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表在卷可稽；此外被告前經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向而經檢察官處分不起訴，亦有台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六二號及八十九年度偵緝字第九五、九六號檢察官不起訴處分書在卷可參。本件被告於裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而經處分不起訴，五年內三犯毒品危害防制條例之施用毒品罪之事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。又被告於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年六月五日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可佐，而於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查被告另於八十九年八月十八日十六時起回溯七十二小時內，在不詳地點施用第二級毒品安非他命部分，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、被告另於八十九年八月十八日十六時起回溯七十二小時內，在不詳地點施用第二級毒品安非他命部分，雖未據公訴人於起訴書中敘及，惟該部分與已敘及之部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳美貞中華民國八十九年十一月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。