裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第605號民事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
台灣屏東地方法院民事判決96年度訴字第605號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告理想工業股份有限公司特別代理人丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年3月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落屏東市○○段一○一之二四地號土地及同段一三○七建號建物所設定之抵押權登記（屏東縣屏東地政事務所民國七十三年屏登字第○○三七七○號、登記日期：民國七十三年三月二十八日、擔保債權總金額：本金最高限額新台幣壹佰萬元、存續期間：自民國七十三年三月二十七日至民國一百零三年三月二十七日）予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。而依同法第26條之1規定，上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者亦準用之。查被告理想工業股份有限公司業經經濟部以民國78年5月16日字第204419號函撤銷登記在案，有經濟部函1份附卷可稽（見第10頁）。而被告並未向所在地之法院即台灣台北地方法院陳報清算，亦有該院及經濟部函各1份可憑（見第15、44頁）。是依首揭說明，被告在陳報清算終結前，視為尚未解散，故被告仍有訴訟之當事人能力，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：原告於73年間因承銷被告產品，而將原告所有坐落屏東市○○段101之24地號土地及同段1307建號建物，設定最高限額抵押權登記予被告，擔保債權總金額為本金最高限額新台幣（下同）100萬元，存續期間自73年3月27日至103年3月27日。而因上述抵押權所擔保之債權已逾請求權之消滅時效，且抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，依民法第880條規定，其抵押權亦消滅。
綜上，爰依所有權之法律關係請求被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明如主文第1項所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院參酌。
五、按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院63年台上第1885號、28年上第1760號判例要旨均可供參）。次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法第881條之12第1項第2款、第881條之14、第881條之15分別定有明文。
六、經查，被告公司已於78年5月16日由經濟部撤銷登記，是原告與被告間原本之經銷債權關係，自斯時起應已不繼續發生，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，應已確定。而經本院依職權調取當初抵押權之設定登記資料，經地政機關覆以登記資料因逾保存期限業經銷毀，無從提供等語，有屏東縣屏東地政事務所函1份可參（見第30頁）。另觀之系爭土地、建物登記謄本所示，並無明確之清償日期，而兩造亦均未就此舉證證明，堪認系爭土地、建物係擔保未定清償期限之債權，受擔保債權之時效應自成立時即開始起算。而以被告公司遭撤銷登記時成立最後1筆債權而言，被告之營業項目係各式商品之買賣，有其公司變更登記事項卡1份可佐（見第11頁），而原告自陳係承銷被告公司之產品，堪認該產品為被告所供給之商品，應有民法第127條第8款所規定2年短期時效期間之適用。故自80年5月16日起，被告之請求權已因不行使而消滅；嗣被告亦未於時效完成後之5年內行使抵押權，依民法第880條規定，其抵押權消滅。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。前揭抵押權雖已消滅而不存在，但迄今卻仍登記於土地登記簿，顯已妨害原告之所有權，從而，原告訴請被告塗銷該抵押權設定登記，即有理由。
七、綜上，原告依據所有權之法律關係，請求被告應塗銷系爭土地、建物之抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔全部之訴訟費用，民事訴訟法第81條第2款定有明文。查原告本應以系爭土地、建物作為被告債權之擔保，然因主張被告之債權與抵押權罹於時效而消滅之抗辯，致被告遭敗訴之判決，則被告未逕行塗銷抵押權之行為，可認係防衛權利所必要，爰酌量上開情形，命原告負擔全部之訴訟費用。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第81條第2款，判決如主文。
中華民國97年3月20日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官林志憲中華民國97年3月20日