裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2465號刑事判決
裁判日期：民國89年08月14日
裁判案由：重利
臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴字第二四六五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○右一人選任辯護人柳聰賢律師被告丁○○右一人 紀錦隆 選任辯護人 施旭錦 被告乙○○右列被告因重利等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八三六四、八八八九號），本院判決如左：
主文丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案信用卡簽帳單拾貳張、帳單伍張、刷卡機貳台、列表機壹台均沒收。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○係位於高雄市○○區○○街○○○號之一「董瑩百貨行」之負責人，竟基於放款收息營利及意圖為自己不法所有並以之為常業之共同犯意聯絡，雇用丁○○，先向匯豐商業銀行（以下簡稱匯豐銀行）及聯合信用卡中心申請簽約，使該百貨行成為信用卡特約商店。自民國八十七年十一月月份起，至八十八年三月二十七日止，先由丁○○在聯合報、中國時報等報紙上刊登內容為「信用卡實拿九千八百元，正常消費，附上發票，電話：0000000號」或「卡，９８％，大額優惠、0000000」廣告；以不知情之 蔡德豐 所有，號碼為0000000號之電話，轉接至丁○○所有之0000000000號行動電話，做為聯絡方式，以招攬不特定人與其連絡。待客戶與丁○○連絡並商定借款金額後，雙方即約定見面地點，丁○○帶客戶至上開百貨行，由丙○○所雇用之不詳姓名年籍之女店員或由丁○○親自操作使用店內刷卡機，以「假消費，真刷卡」的方式，刷用客戶欲借用之金額額度，客戶並未實際與該百貨行從事交易，丙○○則將刷卡金額抽取一成後所剩餘之現金款項借予該客戶，乘借貸人之急迫、輕率、或無經驗，而貸以月息十分，取得與原本不相當之重利，經營地下錢莊。丙○○再利用銀行無從稽查其是否確有從事交易弊端，使上開金融機構陷於錯誤，而交付前揭刷用金額予丙○○。丙○○自開始經營之日起，業已用上開方式借款予急迫、輕率、無經驗之包括甲○○、戊○○及其他不特定之數人，並以一天可以此方式取得利益約二千元至四千元，月收入約達六千元至八千元，同時與丁○○共同利用詐欺匯豐銀行、聯合信用卡中心之方式牟取與原本顯不相當之重利，兩人並以此為常業。嗣於八十八年三月二十七日晚間九時三十分許，為員警在丙○○上開處所查獲，並扣得信用卡簽帳單十二張、帳單五張、刷卡機二台、列表機一台等物，匯豐銀行及聯合信用卡中心至此始知受騙。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○坦認有刊登廣告招攬客戶情事，惟與被告丙○○均矢口否認犯有何重利、詐欺之犯行，被告丙○○辯稱：前開百貨行確有從事實際交易云云；被告丁○○辯稱：所刊登之廣告係自行經營，與不特定人聯絡後，雙方即約定至大型賣場商店處，由客戶先至店內以信用卡刷用一定額度之洋煙，事後伊再扣除消費額度之百分之十的金額後，交付予該客戶，伊再將收受之洋煙轉賣與他人，純屬雙方買賣行為，不屬重利行為，也未與丙○○共同為犯行云云。惟查：
（一）「董瑩百貨行」確有從事「真刷卡、假消費」之行為，業據證人甲○○於審理中結證稱：伊是聽到別人說可以借款，那天有人帶伊去刷卡，需要身分證影本，當天伊是去借款一萬元，刷卡是女店員等語；證人戊○○於審理中亦證稱：伊因朋友要使用，所以至該店借款等語明確，參以所扣物品，均含有身分證影本、信用卡影本及簽帳單，與一般商店僅留存顧客之簽帳單的交易情形不同，前揭百貨行確供刷卡借款之事實，應足認定。被告丙○○既屬該百貨行之負責人，對於店內收益情形自無推稱不知之理，況被告丙○○於警訊中亦曾坦認：實際上刷卡人均未消費購物，只是為了要借錢而刷卡等語，於偵查中亦供承：丁○○有帶客人來刷卡，但並未買東西等語屬實，被告丙○○辯稱確有從事實際交易云云，純屬空言卸責之詞，不足採信。
（二）被告丁○○與丙○○確有共同犯罪之事實，業據被告丙○○於偵查中供述：丁○○有帶客人來刷卡，但並未買東西，丁○○每次均給伊二％至三％之費用，伊開店後被告丁○○就找伊刷卡等語，被告丁○○於警訊中亦自承：曾至丙○○之店內，以「假消費、真刷卡」之方式借款給人等語，於偵查中亦供承：丙○○確有雇用伊，伊登報，與借款人約定見面地點，確定後就真刷卡、假消費，所借款項係刷卡金額抽一成等語不諱。參以警方係依報上廣告所載電話號碼循線查獲被告二人，被告丁○○所租住處恰與前開百貨行屬同一門號，該百貨行又確有真刷卡、假消費之情事，已如前述。故縱使被告丁○○有自行從事乘他人急迫、輕率、無經驗，而以較低價格收購客戶所購買之洋煙之事實，屬民事上之暴利行為，而與刑法上之重利犯行要件不同，惟仍難以此為理由據以推論被告丁○○與被告丙○○之犯行確毫不相涉，參照前述被告丁○○與被告丙○○之證據關聯性，二人共同為犯行之跡證明確，被告丁○○所供純屬為被告二人脫免罪責之詞，不足採憑。
（三）至被告丙○○二人均於審理中陳稱：真刷卡、假消費均與消費借貸契約係當事人雙方約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還為要件，顯有不同，雙方所為已非消費借貸契約，自與重利罪之要件不符等語置辯，且提出本院八十七年度訴字第二六一八號、八十七年度易字第四三三號、八十七年度訴字第二六一八號等判決均對此類案件宣告以無罪判決資以佐據。惟查上開判決內容均非被告交付金錢於客戶後，自行至銀行領取刷卡金額，而係客戶確有購買物品，以低價收購後，再轉賣予他人貨品得利，因係乘客戶於急迫、輕率、無經驗時以低價收購之物，並轉賣與他人，僅成立民事上之暴利行為，自與重利罪要件不符，固不得論以刑責。惟本件係被告丙○○二人於借用之時，除與客戶訂立借貸契約，且當下即與客戶合意成立第三人承擔債務之契約（民法第二百六十八條），利用客戶與銀行之資金關係，由被告丙○○二人直接向銀行取得清償，只不過偽以買賣行為為交易外觀，使銀行陷於錯誤而交付刷卡金額，與上揭判決之案情自屬不同，應不得援引。
綜上所述，被告丙○○、丁○○二人所辯均屬飾卸之責，不足採信，此外復有所扣信用卡簽帳單十二張、帳單五張、刷卡機二台、列表機一台等物及「中華電信北高雄營運處市話用戶姓名及裝機地址資料表」足資佐證，被告之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之常業，係指被告有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現，今被告於借款期間，因重利取得之利益較諸本業經營所得超出甚多，且於借款期間，借款多人，行為亦具有連續性，顯有以借款取息為生之事實。再所借用之人大多皆經由報章得知此項借款方式，而未經查證，即率然向被告丙○○借款，應屬急迫、輕率、無經驗之人無疑，被告既利用他人之急迫、輕率、無經驗貸與款項，核其所為係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。又按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院二十四年度上字第四五一五號判例參照）。被告明知並無交易之事實，仍藉由借款人之信用卡取得與實際營業不符之消費簽帳單，向匯豐銀行及聯合信用卡中心請款，使該等金融機構因錯誤交付金錢予被告丙○○，被告丙○○與丁○○並以之為常業，核其所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪。公訴人就被告詐欺取財之行為，雖漏未起訴，惟因與已起訴之部分有實質一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。被告丙○○提供店內刷卡機供人刷卡借款，被告丁○○則對外招攬客戶，相互間有犯意聯絡，行為分擔，應依共同正犯論處。被告丙○○、丁○○二人為取得重利，而向銀行為詐欺之犯行，是其所犯常業重利與常業詐欺罪間，有方法、結果之牽連關係，應從較重之常業詐欺罪處斷。爰審酌被告丙○○借予他人金錢，藉以收取與原本不相當之重利，嚴重擾亂金融秩序，且犯後翻異前詞否認犯行，顯無悔意等一切情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告丁○○參與向不特定人招攬借款之工作，尚非直接獲利，情節較輕，惟於審理中仍一味迴護被告丙○○，意圖脫罪，認並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。所扣信用卡簽帳單十二張、帳單五張、刷卡機二台、列表機一台均屬被告丙○○所有供犯罪所用之物，業據被告丙○○供明在卷，爰併依法宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知被告丙○○係位於高雄市○○區○○街○○○號之一「薰瑩百貨行」之負責人，利用其店內之刷卡機從事以「假消費、真刷卡」之方式，乘他人急迫、輕率、無經驗，而貸以月息十分，取得與原本不相當之重利，經營地下錢莊，仍與被告丙○○、丁○○基於共同營業重利之犯意，由丁○○擔任聯絡工作，被告丙○○提供店內刷卡機供借款人刷卡，被告乙○○向被告丙○○取款後交予借款人。因認被告乙○○涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中之自白為其論據，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十六條第二項分別定有明文。訊據被告乙○○堅決否認犯有何重利犯行，辯稱：伊當天只是在被告丙○○所經營之百貨行內泡茶、看電視而已，並未參與犯行等語。經查：被告乙○○固於偵查自白：是伊向被告丙○○拿款交予借款人等語明確，惟被告乙○○當天只是去泡茶、聊天，已據證人 林裕雄 於警訊中證述：案發日伊夥同被告乙○○至丙○○所開設之「薰榮百貨行」找被告丙○○聊天等語綦詳，是被告乙○○僅是當天怡巧至被告丙○○所經營之百貨行訪友，並無參與犯行行為分擔之明顯跡證。此外被告乙○○並未發現有其他參與犯行之積極證據，是參照前揭規定，尚難認被告乙○○有為公訴人起訴所指之犯行，是本案自不能僅憑被告乙○○偵查中之自白，即推定被告乙○○所為，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有被訴重利之犯行，是本案不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百四十五條、第三百四十條、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官古振暉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官馮欽鳳中華民國八十九年八月十四日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。