裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第270號民事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決八十八年度上易字第二七○號
上訴人甲○○
庚○○○子○○丙○○己○○癸○○丁○○壬○○乙○○辛○○戊○○寅○○共同訴訟代理人 蔡文生 律師
林啟瑩 律師被上訴人丑○○訴訟代理人 林首愈 律師複代理人 張世興 律師
黃旭田 律師右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年七月八日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第九○一號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○○○段第肆陸零之肆地號土地之建物即門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○○號地上一層建物，如臺北縣汐止地政事務所八十七年三月十日汐測字第一六七號土地複丈成果圖（如附圖一）所示之黃色部分（使用標示四六○－四甲）面積零點零零壹柒公頃通道騰空，並將其上Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ之鐵門拆除。
其餘上訴駁回。
被上訴人應將右開建物，如臺北縣汐止地政事務所八十九年五月十二日汐測字第三八六號複丈成果圖通道上建物（八十九年六月九日複丈）（如附圖二）所示綠色部分（使用標示四六○－四甲），面積零點零零貳壹公頃通道騰空，並將其上Ｆ－Ｇ之鐵門拆除。
上訴人其餘追加之訴駁回。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○○○段第肆陸零之肆地號土地之建物即門
牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○○號地上一層建物，如臺北縣汐止地政事務所八十七年三月十日汐測字第一六七號土地複丈成果圖（如附圖一－本院卷第一二二頁）所示之黃色部分（使用標示四六○－四甲）面積零點零零壹柒公頃通道騰空，並將其上Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ之鐵門拆除。
㈢被上訴人應將右開建物，如臺北縣汐止地政事務所八十九年五月十二日汐測字第
三八六號複丈成果圖通道上建物及台北縣汐止地政事務所民國八十九年六月九日土地複丈成果圖（如附圖二－本院卷第一二三頁）所示黃色部分（使用標示四六○－四甲），面積零點零零貳壹公頃通道騰空，並將其上鐵門拆除。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件上訴人僅得向被上訴人等請求回復原狀：
按系爭建物地上一層之現占有使用人乃被上訴人，是本件上訴人等起訴請求回復系爭建物之原狀者，自不得向非屬現占有使用人之任一訴外人為請求，否則，訴外人因已非系爭建物地上一層之占有使用人，如何請求伊回復原狀？顯於法律上及實際上皆有不能，況本件上訴人起訴請求者乃回復原狀而非損害賠償，故被上訴人於原審屢以本件上訴人若欲回復原狀應向建商請求，誠屬於法無據，亦與事理不合，先予敘明。
㈡本件被上訴人等要難謂無構成侵權行為之情形：
依法應負損害賠償責任之人，自應有回復他方於損害發生前之原狀之義務；而本件被上訴人於構成民法第一百八十四條之情形時，依民法第二百十三條第一項之規定，上訴人等自得請求渠等回復原狀。又建築法第七十七條第一項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、同法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生：：：特製定本法：：，顯見建築法第七十七條第一項之規定，當屬民法第一百八十四條第二項所稱之保護他人之法律，故有違反上開建築法規定之使用人或所有權人者，自已該當於民法第一百八十四條第二項之規定。而侵權行為中之加害行為，要無僅得以作為之態樣構成，亦得以不作為之型態為之，而以不作為得構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為者，自須行為人有作為之義務。本件被上訴人等依建築法第七十七條第一項之規定，本即有維護系爭建物合法使用及結構、設備之安全之法律上義務，而該條所稱之維護，自非僅指被上訴人等二人不得改變系爭建物之合法現狀，甚且，對於系爭建物原本經主管機關所核可之合法使用情形，亦應予以維護，此並為建築法第七十七條第一項除將所有權人納入規範外，亦將使用人列為規範之原意，並且，推究該條文以「建築物所有權人、使用人『應』維護：：」之文義，顯係一強制規定。今查，本件被上訴人屢以渠等係向法院標買系爭建物，而系爭建物之原狀與現今並無若大差異，渠等係就標買時之情形為使用等語置辯，然，無論被上訴人於向法院標買系爭建物時究否已知系爭建物如附圖所示部分與經台北縣政府工務局所核可之使用情形有間，於本件審理中，自應已明知，但渠等仍繼續違反建築法第七十七條第一項之規定，無維護系爭建物如附圖部分之合法使用，顯係違反上開規定所課予渠等之法律上義務至灼。㮀被上訴人陳稱：「系爭土地在我向法院拍得時，即阻塞無法通行：：」、「勘驗結果：系爭土地位於中興路一○○號路邊之大樓一樓通道建物現況，鐵門無法打開，門內堆滿雜物，據被上訴人稱，自法院拍得時，即如現況：：」，其意乃系爭鐵門非由伊裝設，惟查，被上訴人本人於原審八十七年三月二十五日至系爭建物現場勘驗時，乃稱：「勘驗之結果：一、現場如附圖：（紅色斜線）部分入口處裝有鐵門：：被告稱門係其裝設：：」，顯見被上訴人於本院勘驗時所稱伊自法院拍得時現場即如現今情形等語，自有不實，當係伊自法院標得系爭建物後所裝設。且縱認上開鐵門非由被上訴人所裝設，但亦非得認被上訴人無須依建築法第七十七條第一項之規定維護系爭建物之合法使用，故被上訴人所辯顯非可採。
㈢被上訴人依民法第一百八十四條第二項但書之規定應舉證證明伊無過失：
按現行民法第一百八十四條第二項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」之規定業於八十九年五月五日施行，是以，既然被上訴人業已於原審八十七年三月二十五日至系爭建物現場勘驗時稱鐵門係其裝設，足見系爭建物自伊標得後尚有為加裝鐵門予以變更，且此舉已違反建築法第七十七條第一項之規定，即維護系爭建物合法使用及結構、設備之安全之法律上義務，而此等違法狀態現仍持續，且上訴人等為出入系爭建物，不得已始由管理員委會向訴外人 汪國榮 承租鄰地供出入之用，此亦有租賃契約書乙份可證，且該份租賃契約書亦於本院八十七年度上字第一四六五號案件，即類如本件情形之請求回復汽車昇降機原狀事件中提出，而於現場履勘時，亦明上訴人等乃藉由承租鄰人土地出入之情形，是以本屬系爭建物一樓出入通道之處，竟遭被上訴人私以加裝鐵門之法予以阻隔，已致生上訴人等之損害，而此一損害之狀態現仍持續中，職故，被上訴人所為，已足該當於民法第一百八十四條第二項之規定，而觀伊所為之諸多抗辯，尚不能認並無過失。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：附圖乙份。
上證㈡：估價單影本乙紙。
上證㈢：租賃契約書影本乙份。
聲請履行勘驗現場並測量。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人就本件系爭大樓之「車梯」及「門廳」分別提起兩件訴訟。車梯部分業經被上訴人獲得勝訴。本件內廳部分之法律事實及爭執點均與前開車梯事件相同。
㈡上訴人聲明中黃色部分通道之所有權均屬於被上訴人，上訴人於原審本於民法第
七百六十七條之所有物返還請求權請求將通道謄空及鐵門拆除，於法無據。且上訴人等並非共有人全體，其訴之聲明並非請求將共有物返還於全體共有人，亦於法不合。
㈢上訴人謂因被上訴人目前為占有人，故只得向被上訴人起訴回復原狀。唯查系爭
一樓房地縱被上訴人為所有權人並出租他人使用當中，然查上訴人所請倘不合於法律之依據，自應受敗訴之判決。且現代民法私法自治原則之三大內涵即所有權絕對原則、契約自由原則、過失責任原則。倘被上訴人買受、使用系爭房地並無過失，上訴人斷不能僅以被上訴人目前占有之狀態，即謂被上訴人應負法律上之責任。
㈣建築法規第七十七條非民法第一百八十四條第二項所指之保護他人之法律：
按上訴人復引建築法第七十七條等條文，主張係民法第一百八十四條第二項之違反保護他人法律云云。惟查所謂之保護他人之法律，係指保護個人或特定範圍之人為目的的法規，但專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。
查建築法第一條謂該法之目的在實施建築管理、維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等語，足見建築法係以公益為保護對象的行政法，並非民法第一百八十四條所謂之保護他人法律。再上訴人主張被上訴人違反建築法第七十三條規定及同法第七十七條乙節，按建築法第七十三條後段係規定：「建築物：
：非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」﹐同法第七十七條第一項則係規定：「建築物所有權人，使用人應維護建築物合法使用其構造及設備安全。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備，供公眾使用之建築物﹐並應定期會同各有關機關檢查。
」。上訴人並未舉證證明被上訴人確有擅自變更門廳、樓梯間之事實，被上訴人均係就取得建物之所有權現狀為使用，已難認其有所謂變更使用之情事；況且，建築法第七十七條第一項規範者，亦須涉及有關公共安全、公共衛生之問題，上訴人亦未能舉證證明被上訴人就渠等建物所有權之使用，有何涉及危害公共安全、公共衛生之問題，上訴人就此部分主張顯無足取。
㈤所謂「維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，係指建築物合法現狀之維護
及修繕而言，如建築物現狀本即非法，其責任應在建商，則所有權人或使用人是否有回復為合法之義務，該條並未明定，自難遽為擴張解釋。退一步言，參考甫於000年0月0日生效之修正後民法第一百八十四條第二項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」。該條文之修正理由：「現行條文第二項究為舉證責任之規定，抑為獨立之侵權行為類型？尚有爭議，為明確計，爰將其修正為獨立之侵權行為類型，凡違反保護他人之法律，致生損害於他人者，即應負賠償責任。惟為避免對行為人課以過重之責任，增訂但書規定，俾資平衡。」。民法第一百八十四條第二項原實務通說為舉證責任之倒置，修正後生效之新法將之明定為獨立之侵權行為類型，惟為避免對行為人課以過重之責任，亦明定能證明無過失者，不在此限。查「門廳」部分自大廈完成迄今，從未做為公共使用過。系爭世貿麗景大廈面對中興路之方向根本無大廈出入口，住戶平常均由電梯旁之大門出入並連接停車場。又查樓梯間本即原狀，被上訴人從未更動。據原審勘驗筆錄，由藍色虛線部分與整個一樓部分完全一體並無修改過之痕跡、且在一樓專有使用之範圍內，足證被上訴人根本沒有更動過，現場即為原狀。可證被上訴人於法院拍定買得系爭房地時，其現狀即為現場之原狀。而麗景大廈內廳之位置與竣工圖縱有不同，亦非可歸責於被上訴人之行為所致，被上訴人未依現狀使用，自雖謂其有何過失。至於上訴人謂被上訴人於訴訟中已知竣工圖與現場不符，故有過失，洵非合理。蓋過失之有無係指違背他人之法律狀態之造成是否可歸責而言，並非單純以知悉或不知悉為斷。
㈥上訴聲明請求被上訴人拆除者有四扇鐵門，臺北縣汐止地政事務所民國八十九年
六月九日土地複丈成果圖（如附圖二）上所繪之不銹鋼鐵門，即上證二號所謂「臨電錶箱通道口」者，被上訴人承認為己所設置，為係因其內堆置大廈住戶及管委會之廢棄物，復有電箱等設置，為免發生危險，始設一不銹鋼鐵門，管理員並保管有該門之鎖鑰。並非為阻塞通道而設置，且該鐵門位於被上訴人所有之土地所有權範圍內，基於所有權之權能，上訴人無能干涉該鐵門之設置。至於臨中興路鐵捲門及其餘二扇不銹鋼鐵門，均非被上訴人所設置，被上訴人自法院執行處得標買受者即為原狀。上訴人混為一談，與事實不符。
證據：援用第一審所提出者。
丙、本院依職權調閱臺北縣政府工務局七十九年度汐使字第一四八五號全卷、臺灣士林地方法院八十四年度執字第二八六號執行卷宗。
理由
甲、程序方面：訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。
上訴人於原審起訴請求「被告應將坐落臺北縣○○鎮○○○○段第肆陸零之肆地號
上之建物即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號地上一層建物，如臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖之附圖所示Ａ─Ｂ、Ｂ─Ｃ所示鐵門拆除，按臺北縣政府工務局七十九汐使字第一四八五號使用執照核發之竣工圖回復原狀。」，於本院請求「被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○○○段第肆陸零之肆地號土地之建物即門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○○號地上一層建物，如臺北縣汐止地政事務所八十七年三月十日汐測字第一六七號土地複丈成果圖（如附圖一－本院卷第一二二頁）所示之黃色部分（使用標示四六○－四甲）面積零點零零壹柒公頃通道騰空，並將其上Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ之鐵門拆除。」係補充更正應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，非屬訴之追加。
上訴人另請求「被上訴人應將右開建物，如臺北縣汐止地政事務所八十九年五月十
二日汐測字第三八六號複丈成果圖通道上建物及台北縣汐止地政事務所民國八十九年六月九日土地複丈成果圖（如附圖二－本院卷第一二三頁）所示黃色部分（使用標示四六○－四甲），面積零點零零貳壹公頃通道騰空，並將其上鐵門拆除。」，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，無庸得對造之同意。
上訴人就附圖一及附圖二（本院卷第一一二頁、第一一三頁）之聲明，均係就「所
示黃色部分」騰空云云，然本院就附圖一及附圖二套繪於竣工圖，為有所區別，就附圖一部分仍以黃色標示，附圖二部分另以綠色標示。
乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張上訴人為臺北縣○○鎮○○路○○○號世貿麗景大樓各層建物
之所有權人，被上訴人為一樓之所有權人，該物地面一層，依竣工圖所示，設計有門廳、電梯間等，被上訴人未申請變更程序，亦未經全體共有人之同意，擅於上揭部分加裝鐵門阻絕至電梯間之通道，妨害上訴人之所有權，並違反建築法第七十三條後段、第七十七條第一項之保護他人之法律，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條物上請求權、民法第一百八十四條第二項、第二百十三條侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，於原審請求被上訴人應將如附圖一所示黃色部分騰空，並將Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ之鐵門拆除，於本院追加應將如附圖二所示綠色部分騰空，並將其上之鐵門拆除等語；被上訴人則以系爭一○○號一樓建物，無公共設施之共有部分，上訴人所請求如附圖一、附圖二之所有權人均為被上訴人，被上訴人係經由法院拍賣程序而取得該建物之所有權，上訴人非共有人，無物上請求權，又被上訴人未為任何變更設計之不法行為，且未違反建築法，建築法亦非民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律云云資為抗辯。
上訴人主張上訴人為系爭一○○號世貿麗景大樓各層建物之所有權人，被上訴人係
系爭一○○號一樓之所有權人，依臺北縣政府工務局核發七十九年汐字第一四八五號使用執照之竣工圖所示，原設計有門廳、電梯間等事實，業據上訴人提出使用執照、土地登記謄本、建物登記謄本等影本為證，且為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱附圖一、附圖二所示黃色、綠色部分均為被上訴人所有，被上訴人於上加設鐵門係基於所有權之權能，上訴人無權干涉，且被上訴人所有一樓建物之平面圖所示，共同使用部分包括地下一層受電室，地下二層蓄水池、機械房，屋頂突出物一至三層（一層電梯間、樓梯間、機械室、二層樓梯間、機械室、三層水箱）等，並無地面一層（即一樓）有關門廳、電梯間之標示云云。
按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣
（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」、「申請使用執照，應備申請書，並檢附左列各件：原領之建造執照或雜項執照。建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」建築法第七十條第一項、第七十一條分別定有明文。則申請使用執照時，應附竣工圖，於主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照，本件系爭建築物已發給使用執照，使用執照所附之竣工圖（曬圖本本院證物外放，曬圖本部分影本見本院卷第一三一頁）上有門廳、電梯間之設計，則附圖一、附圖二所示黃色、綠色部分於使用上即為門廳、電梯間之設計，至於該門廳、電梯間之所有權登記為全體住戶共有或登記為一樓所有權單獨所有，則非所問。被上訴人以系爭一樓即地面一層建物為其所有為由，否認竣工圖上並無門廳、電梯間之標示云云，非屬可採。
依卷附竣工圖所示，系爭中興路一○○號一樓，前臨十五米道路，建物主體與道路
間有騎樓之設計，欲至二樓以上之建物，有一電梯、樓梯及安全梯設於建物北側可資利用，該電梯、樓梯及安全梯均未面臨道路，僅得經過門廳、電梯間始得至電梯、樓梯口，另經原審及本院至現場履行勘驗屬實。至系爭中興路一○○號一樓北側之現場另有一大門（未臨中興路，而係臨鄰地），可進入電梯、樓梯口，然依竣工圖所示，原無該大門之設置，該大門處原係牆壁，因原有進入電梯、樓梯口門廳被鐵門阻塞後，不得不將原有牆壁打通以供通行，該大門（即側門）之設置原屬違章建物，尚不得以已有該大門而謂附圖一、附圖二所示黃色、綠色部分無供通行之必要。又自中興路一○○號外經過如附圖二所示綠色部分固可進入電梯、樓梯口，然依竣工圖所示，電梯後另有一安全梯（見附圖三），須經過如附圖一所示黃色部分方得至電梯間再循門廳通行至中興路一○○號外，則如附圖一所示黃色部分仍屬供樓上住戶通行所用。另被上訴人僅自認如附圖一所示Ａ－Ｂ鐵門為其所設置，否認其餘Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ鐵門及Ｆ－Ｇ鐵捲門為其所設置，然現場除有Ａ－Ｂ鐵門外，另確有Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ鐵門及Ｆ－Ｇ鐵捲門之設置，而竣工圖上均無該四扇門之設置，該四扇門均設置於被上訴人所有之地面一層建物內，為被上訴人所不爭執，該四扇門無論係動產或係因附合為不動產之一部分，被上訴人既因拍定而取得系爭建物地面一層之所有權，當已取得該四扇門之所有權或處分權，苟該四扇門之設置已侵害上訴人之權益，被上訴人仍有拆除之義務，被上訴人否認其中三扇門為其所設置，進而主張其無拆除之義務云云，非屬可採。
按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得
變更使用執照，不得變更其使用。」、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備，供公眾使用之建築物，並應定期會同各有關機關檢查。」建築法第七十三條、第七十七條第一項、第二項分別定有明文。又建築法第一條規定「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法：：」，而所謂公共安全、公共交通、公共衛生等均與個人安全、交通、衛生等息息相關，則建築法自屬保護他人之法律。如附圖一、附圖二所示黃色、綠色部分，即為門廳、電梯間之設置，當係供二樓以上住戶進出電梯、樓梯並安全梯所使用，被上訴人依建築法第七十七條規定，應維護建築物合法使用，今乃以四扇鐵門加以阻塞，自屬違反保護他人之法律。另修正前民法債編總則第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」，與修正後第一百八十四條第二項前段規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」係屬獨立之侵權行為有異，則被上訴人欲免其侵權行為損害賠償責任，必舉證其無過失，被上訴人謂門廳從未為門廳之使用云云，然據本院調閱本件系爭建物建造執照全卷，使用執照所附竣工圖確有門廳、電梯間之設置，被上訴人辯稱門廳從未為門廳之使用云云，即非實在。被上訴人又謂上開建築法第七十七條非回復原狀之依據云云，然上訴人之訴訟標的為民法第一百八十四條第二項，非建築法第七十七條，其賠償方法則依民法第二百十三條，亦非建築法第七十七條，且被上訴人依建築法第七十七條之規定，應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，縱被上訴人係向法院拍得系爭建物一樓，仍有依建築法第七十七條規定，維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，乃被上訴人不為，係以不作為侵害上訴人之權益。被上訴人既侵害建築法所保護之上訴人（上樓住戶）之通行利益，上訴人自得訴請回復原狀，被上訴人上開辯解亦非可採。
綜上所述，上訴人依據侵權行為損害賠償法則，請求被上訴人應將如附圖一所示黃
色部分騰空，並將其上Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｄ－Ｅ之鐵門拆除，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣一百萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。另上訴人追加部分，請求被上訴人應將如附圖二所示綠色部分騰空，並將其上鐵門拆除云云，查如附圖二所示二扇鐵門，其中Ａ－Ｂ部分已繪製於如附圖一上，即拆除Ａ－Ｂ鐵門部分，已在上訴人原審請求之列，上訴人於本院追加之聲明中，重複為該部分之請求，違反民事訴訟法第二百五十三條「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」之規定，為不合法，應予駁回。從而上訴人追加之請求，於被上訴人應將上開建物，如臺北縣汐止地政事務所八十九年五月十二日汐測字第三八六號複丈成果圖通道上建物（八十九年六月九日複丈，如附圖二）所示綠色部分（使用標示四六○－四甲），面積零點零零貳壹公頃通道騰空，並將其上Ｆ－Ｇ之鐵門拆除範圍內，應予准許，逾此之請求，應予駁回。另就附圖二，上訴人聲明謂「如臺北縣汐止地政事務所八十九年五月十二日汐測字第三八六號複丈成果圖通道上建物及臺北縣汐止地政事務所民國八十九年六月九日土地複丈成果圖：：」，然附圖二之收件日期及文號為八十九年五月十二日汐測字第三八六號，複丈日期為八十九年六月九日，上訴人上開聲明有重複之贅語，故將「及臺北縣汐止地政事務所民國八十九年六月九日土地複丈成果圖」簡化為「（八十九年六月九日複丈）」，併此敘明。
上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行云云，然上訴人勝訴部分，被上訴人上訴第三
審所得受之利益未逾新臺幣一百萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，上訴人假執行之聲請，均應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人追加之訴為一部有理由，一部不合法，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官顧錦才法官湯美玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年八月十六日
書記官林如冰