臺灣高等法院89年度重上字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第5號民事判決

裁判日期：民國89年08月15日

裁判案由：所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第五號
上訴人即被上訴人甲○○被上訴人即上訴人丁○○住：台北市○○街○○○巷○號訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人 蔡瑜真 律師被上訴人乙○○住：台北市○○路○段○○巷○○弄○○號二樓參加人兼訴訟代理人丙○○住：台北市○○路○○○巷○○弄○○號右當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國八十八年七月二十一日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第三八五號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
上訴人甲○○、被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丁○○新台幣柒佰捌拾萬元，及甲○○自八十六年十二月十七日、乙○○自八十六年十二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
原判決所命關於「被告甲○○應將所有坐落台北市○○區○○段柒玖之玖（原審誤載為玖柒之玖）地號、面積壹仟壹佰貳拾伍平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾；及同地段捌伍之壹貳地號、面積捌佰貳拾肆點捌柒平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾之土地所有權移轉於原告所有。」之判決，如上訴人甲○○不能履行時，應與被上訴人乙○○連帶給付上訴人丁○○新台幣貳仟陸佰萬元，及其中新台幣伍佰萬元，自八十五年三月二十八日起；其中新台幣貳仟壹佰萬元，自八十五年四月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔；關於丁○○上訴部分由上訴人甲○○、乙○○連帶負擔十分之三，餘由上訴人丁○○負擔。
參加人丙○○因參加訴訟所生之費用，由參加人丙○○負擔。
本判決第二項，上訴人丁○○如以新台幣貳佰陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○於假執行程序實施前，如以新台幣柒佰捌拾萬元為上訴人丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項，上訴人丁○○如以新台幣捌佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○於假執行程序實施前，如以新台幣貳仟陸佰萬元為上訴人丁○○預供擔保後，得免為假執行。
上訴人丁○○其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢上訴駁回。
㈣第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按上訴人甲○○並無違約，亦無違背誠信原則，按系爭三筆土地，在民國（下同
）八十五年三月二十八日訂立不動產契約時，係以給付不能為標的，因上開三筆土地早於八十一年十月十五日，已遭台北市政府以北市地五字第三二九二九二二號公告區段徵收，禁止移轉所有權，不得處分，為被上訴人丁○○明知。嗣因台北市政府鼓勵地主合併土地領回抵價地，上訴人八十六年四月十五日完成土地合併。土地合併後，被上訴人丁○○始終並無異議或反對土地合併。
㈡甲○○並無違約，並非甲○○不出賣土地或不履行契約，係因共有人行使優先購
買權。買賣契約第八條係約定「被告不履行時」，並無約定「被告無法履行時」要付違約金，按「不履行」與「無法履行」兩者不同，共有人行使優先購買權，經法院判決，此係無法履行，並非不履行。
㈢按共有土地出賣之通知義務及切結保證他共有人均願放棄優先承購權，必須在雙
方成立不動產買賣契約債權契約之後，而在訂立不度產所有權移轉登記之物權契約之時，在此期間內，出賣人如確已通知他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，則出賣人應不負違約責任。有最高法院七十八年度台上字第二五０九號判決先例可資參照。
三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：被上訴人丁○○八十七年、九、三十答辯狀、台灣士林地分法院八十七年度重訴字第六號民事判決、內湖二支二０八一０二─一郵局存證信函第三十一號、被上訴人丁○○委託任秀妍律師八十九年四月二十八日函字第一四七號、被上訴人丁○○八九、四、十一自訴狀影本各乙件為證。
乙、參加人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。
㈡被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
㈢丁○○之上訴及假執行聲請均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用，均由被上訴人丁○○負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠甲○○、乙○○二人並無違約，並非甲○○不賣土地、不履行契約，而係共有人
行使優先購買權判決確定，無法履行，買賣契約亦無約定，買賣契約無法履行時要給付違約金，買賣契約更無約定保證金無法履行時，保證人要負連帶保證給付違約金，共有人要行使優先購買權，是法律賦與土地共有人之權利。
㈡甲○○依法既有單獨取得獨立產權土地或協同其他地主合併權利而取得共有土地
兩項選擇，而甲○○與參加人丙○○等九人，基於合併權利將可取得較高價值之商業區用地考量，因之放棄單獨申領土地，選擇依法進行合併事宜，應係渠等就其所有權利之正當行使，與履行契約應本於誠信原則尚無扞格之處。
㈢丁○○現在所請求之土地丙○○為共有人之一；且兩造買賣時共有權亦無消滅，
因台北市政府尚未完成發給地價補償完竣，台北市政府雖於八十一年十二月十日發給抵價地證明書給甲○○，但並未完成抵價地發給，權利義務尚未終止，按抵價地證明書僅有債權效力與發給抵價地物權不同，不得視為地價補償完竣，買賣時共有權尚未喪失。
㈣系爭土地業已判決參加人丙○○有優先購買權確定，即有拘束本案之效力；又兩
造係買賣權利，丁○○不得請求移轉土地物權；兩造買賣僅有一般債權效力，共有人之優先權優於一般債權。
三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：台北市中山地政事務所函覆士林地方法院公函、士林地方法院八十七年度重訴字第六號判決、被上訴人八十七、九、三十答辯狀、最高法院八十五年度台上字第七九三號判決及裁判要旨、最高法院四十四度台上字第三八三號判例、台灣士林地方法院八十七年度重訴字第六號判決確定證明書等影本各乙份為證。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人乙○○非仲介人，亦無賺取任何佣金，只是站在雙方都是親戚關係，始予保證，但買賣契約，並無載明保證給付不能時，被上訴人要給付違約金。
㈡縱要給付違約金，亦要向主債務人請求無著，始有向被上訴人請求，主債務人既不負違約金，焉有向被上訴人請求之理。
三、援用第一審判決所提證據。
丁、上訴人丁○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人丁○○部分廢棄。
⒉右開廢棄部分，被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人新台幣二六００萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊倘被上訴人甲○○已不能將所有坐落台北市○○區○○段七九之九地號，面積一
一二五平方公尺，應有部分一００分之二０，及同地段八五之十二地號，面積八
二四、八七平方公尺，應有部分一００分之二０之土地所有權移轉登記於上訴人丁○○所有，則被上訴人甲○○、乙○○應另連帶返還上訴人丁○○二六００萬元整，及其中五００萬原自民國八十五年三月二十八日起訴，二一００萬元自八十五年四月十日起算，均按年利率百分之五計算之利息。
⒋上訴人丁○○願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被上訴人甲○○、乙○○負擔。
㈡答辯聲明：
⒈駁回上訴人之上訴。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭買賣契約並無民法第二百四十六條所指之自始客觀給付不能情形，依契約第
一條約定，雙方皆認同得憑八十一年十二月十日市政府所核發之抵價地證明書，抽籤後確定換得之抵價地所為本件賣賣之標的，則該抵價地在系爭買賣契約訂定時雖尚未確定，然買賣標的於將來可得確定者，契約亦屬合法有效。
㈡土地法第二百三十二條所禁止移轉者，為已遭徵收的土地，而非將來可換領之抵
價地。將來可換領之抵價地，所有權屬於原地主，自無不許出售之理，本件徵收前之六六七號等三筆土地，係八十一年八月一日至八十三年一月三十一日禁止移轉，並於八十三年三月二十二日登記為市政府所有，而甲○○與上訴人簽訂買賣契約係在八十五年三月二十八日，必非公告禁止移轉期間，且並無法令禁止出售將來可換領之抵價地及其權利，因此，上訴人與甲○○所訂立之買賣契約，並無違反法律之禁止規定，或以不能之給付為契約之標的情形。
㈢系爭買賣契約第八條約定，係對被上訴人違約或不履行時，上訴人除可以請求被
上訴人履行產權過戶手續外，並且可要求甲○○賠償同額之違約金，係對被上訴人債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，其性質為制裁性之違約金。而乙○○係甲○○之連帶保證人，和主債務人負同一責任，從而該二人依法應連帶賠償上訴人違約金。
㈣丙○○行使優先承買權，其法律效果係買賣契約成立與土地出賣人與承買之共有
人間，但僅具債權性質，與被上訴人與甲○○訂立買賣契約之效力、平等無殊，因此在甲○○將產權移轉過戶給丙○○之前，尚無契約標的俟後給付不能之情形。
㈤丙○○尚未取得系爭土地物權人身分，且系爭土地仍登記在甲○○名下，上訴人
自不得以給付不能為由，冀圖推翻第一審判決甲○○應履約之結論，且被上訴人與甲○○所訂立之買賣契約，甲○○就原土地之權利義務已消滅，原土地之原共有人權利義務亦已消滅，不生共有人得出面主張先承買權的情形，因此，該契約不可能附加以優先承買權為解除條件之約定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北市政府地政處八十六年十二月二十二日北市地五字第八六二三六五六一００號函釋、台北市政府地政處公告、台北市中山地政事務所八十六年十二月十六日北市中地一字第八六六二０一０一００號函、最高法院八十九年度台上字第一二七三號判決、台灣高等法院八十七年度重上字第二０九號判決、台灣士林地方法院八十六年度重訴字第三一０號判決、台北市政府地政處八十八年二月四日北市地五字第八八二０二五二０００號函釋、甲○○二次認諾、撤回上訴等相關資料、系爭土地座落之地籍圖謄本、使用分區證明書影本各乙件為證。
理由
一、本件上訴人丁○○於原審起訴主張，被上訴人甲○○違反兩造所訂之土地買賣契約，未依約移轉買賣標的之系爭土地予伊，而被上訴人乙○○為其連帶保證人，故依買賣契約之法律關係，請求被上訴人甲○○移轉系爭土地予伊；並請求被上訴人甲○○、乙○○連帶給付違約金二千六百萬元之本息，丁○○上訴後，於本院審理時追加聲明，請求關於原判決所命「被告甲○○應將所有坐落台北市○○區○○段柒玖之玖地號、面積壹仟壹佰貳拾伍平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾；及同地段捌伍之壹貳地號、面積捌佰貳拾肆點捌柒平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾之土地所有權移轉於原告所有。」之判決，如上訴人甲○○不能履行時，應與被上訴人乙○○連帶給付上訴人丁○○新台幣貳仟陸佰萬元，及其中新台幣伍佰萬元，自八十五年三月二十八日起；其中新台幣貳仟壹佰萬元，自八十五年四月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經核其主張之基礎事實，與其請求移轉系爭土地及違約金所主張之事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條規定，無須對造之同意，應予准許。
二、本件丁○○起訴主張：其於八十五年三月二十八日，向甲○○承購台北市政府地政處八十一年十二月十日北市地四二一一一號核發基隆河中山橋至成義橋段河道整區六六七、六六七之一、六六七之二地號整地規劃完竣後依法可分配之土地，買賣總價金為四千三百四十萬元，已依約給付二千六百萬元，另尾款一千七百四十萬元，則於丁○○登記取得所有權時給付，依契約書第四條規定，甲○○應於丁○○給付第二次款時，備齊有關文件並在移轉過戶登記書表上，蓋妥印鑑章交於丁○○辦理移轉登記手續等，惟屆期甲○○並未履約。近日系爭土地已重編○○○區○○段七九之九、八五之十二地號，甲○○並已取得所有權，依約自應將土地所有權移轉於丁○○所有，惟經丁○○發函催告，甲○○仍未履行；又兩造於簽訂契約時，系爭土地並無共有狀態，其他共有人應無優先購買權，本件甲○○於簽訂買賣契約時，既已取得台北市政府發給之抵價地證明書，則取得抵價地為可得確定之事，雙方就該確定換得之抵價地作為買賣標的而簽訂之契約即屬合法有效，且甲○○就原土地之權利義務，已於取得抵價地證明書之時消滅，參加人丙○○無本於原土地共有人身分，對抵價地主張優先購買權之餘地，被上訴人乙○○則為甲○○之連帶保證人，應與甲○○負連帶保證責任，求為判決上訴人甲○○應將所有坐落台北市○○區○○段七九之九地號、面積壹仟壹佰貳拾伍平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾；及同地段八五之十二地號、面積捌佰貳拾肆點捌柒平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾之土地所有權移轉於丁○○所有。及甲○○、乙○○應連帶給付丁○○新台幣二千六百萬元之違約金等語。（原審判決上訴人甲○○應將所有坐落台北市○○區○○段七九之九地號、面積壹仟壹佰貳拾伍平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾；及同地段八五之十二地號、面積捌佰貳拾肆點捌柒平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾之土地所有權移轉於丁○○所有；駁回丁○○其餘之訴，甲○○、丁○○各就其敗訴部分，提起上訴）。
三、甲○○、乙○○及參加人丙○○則以：因系爭三筆土地早於八十一年十月十五日遭台北市政府以北市地五字第三二九二二號公告區段徵收，禁止移轉所有權，不得處分，為丁○○明知，故系爭契約係以給付不能為標的，嗣因台北市政府鼓勵地主合併土地領回抵價地，甲○○始與參加人丙○○合併為共有人，而丁○○始終無異議，甲○○與參加人既經合併成為共有人，共有人之參加人，自得依土地法第三十四條之一主張優先承購權，本件係因共有人主優先承購權，以致未能履約，並非甲○○不履約，是以甲○○不應負違約責任，甲○○既無違約情事，乙○○亦不生連帶保證之違約責任，丁○○請求甲○○移轉系爭土地及請求甲○○、乙○○連帶給付違約金，並無理由等語，資為抗辯。
四、丁○○主張其於八十五年三月二十八日，向甲○○承購原台北市○○區○○段四小段六六七、六六七之一、六六七之二地號土地之台北市政府發給之抵價地證明書，即該土地整地規劃完峻後依法可分配之土地，嗣後經台北市政府確定為系爭台北市○○區○○段七九之九、八五之十二地號土地，丁○○於簽約後即依約陸續給付甲○○二千六百萬元，甲○○應備妥文件辦理系爭土地移轉登記，餘尾款一千七百四十萬元，則嗣丁○○登記取得所有權時給付，惟甲○○迄未履行之事實，已據其提出與所述相符之不動產買賣契約書影本一份、支票九張、抵價地證明書乙份、存證信函、臺北市○○區○○段七九之九、八五之十二地號土地登記謄本、土地有權狀等影本為證（見原審卷第八至二十七頁），甲○○、乙○○及參加人對此均不爭執，自堪信為真實。
五、雖甲○○及參加人辯稱：丁○○與甲○○間之買賣契約，已因共有人即參加人主張優先購買權而失其效力，丁○○即不得再以失效之買賣契約，請求甲○○辦理上開土地之移轉登記，且甲○○並不負違約責任云云。經查：本件丁○○與甲○○間，於八十五年三月二十八日訂立買賣契約書，其中第一條係約定：「買賣土地標示：依台北市政府地政處八十一年十二月十日（）北市地四二一一一號核發基隆河中山橋至成義橋段河道整區六六七、六六七之一、六六七之二地號抵價地證明書俟本地區土地規劃完峻後所依法分配取得所有權土地標示地號為準。」，而本件原台北市○○區○○段四小段六六七、六六七之一、六六七之二地號土地，於八十一年十月十五日即經台北市區徵收確定，為甲○○及參加人所不爭執，並有台北市政府地政處八十七年七月八日之函文在卷可憑（見原審卷第
一五九、一六○頁），足見該上開買賣契約之標的物為將來換領「抵價地」之權利，而非上開六六七地號等三筆土地，換言之，本件買賣之標的為台北市政府地政處八十一年十二月十日北市地五字第四二一一一號所發給甲○○「抵價地說明書」所表彰之權利，非公告禁止所有權移轉之徵收土地甚明，自不生給付不能問題。而甲○○所換領之抵價地，於兩造訂立買賣契約後之八十六年十一月六日，始經台北市政府地政處以北市地五字第八六二三三一三四○○號函，囑託台北市中山地政事務所辦理所有權移轉登記完竣，確定甲○○分配抵價地為台北市○○區○○段七九之九、八五之十二地號土地，甲○○並於同年月二十五日親領系爭土地之所有權狀，有前揭台北市政府地政處八十七年七月八日之函文在卷可憑（見原審卷第一五九、一六○頁），益徵本件兩造買賣契約之標的係將來甲○○向臺北市政府領取之抵價地，而非甲○○與參加人共有之前○○○區○○段○○段六六七、六六七之一、六六七之二地號土地，亦無共有人優先承購權問題，與嗣後因申請合併分配抵價地之結果，致其所分配之抵價地成為與參加人等共有，係另一問題，與兩造訂定本件買賣時，並無關連，是甲○○及參加人之抗辯，核無可取。
六、次查依丁○○與甲○○買賣契約第四條約定：「乙方（指甲○○）應在第二次款給付之日（即八十五年四月十日），備齊登記有關文件並在移轉過戶登記書表上蓋妥印鑑交予甲方（指丁○○）辦理產權移轉登記手續．．．」；第十條第六款約定：「本件乙方（指甲○○）區段徵收有關取得可供建築土地之程序作業，乙方應無條件配合甲方（指丁○○）會同辦理」，經原審法院公證處認證在案，並有認證書可稽（見原審卷第八頁）。丁○○業經依約交付第二次款，為甲○○所是認，是其自應備齊登記有關文件並在移轉過戶登記書表上蓋妥印鑑交予丁○○，以備領得抵價地後辦理產權移轉登記手續，並應依第十條第六款約定，無條件配合丁○○取得抵價地所需要之作業程序。換言之，自本件買賣契約成立後，有關取得抵價地之作業程序，甲○○均應配合丁○○辦理，非經其同意，不得擅自決定，至為明顯。且依區段徵收抵價地抽籤作業要點八之㈡規定，單獨分配者，因故不能參加抽籤者，得委託代理人提出委託書，委託人之印鑑證明、代理人之國民身分證及印章代為抽籤，有該作業要點可稽（見原審卷第二三五至二三六頁），而甲○○明知其領取抵價地之權利，業經出賣於丁○○，猶擅自申請與參加人等合併分配抵價地，並委由參加人代表抽籤，有甲○○等人八十六年四月十五日所具之合併分配抵價地申請書可稽（見原審卷第二一二、二一三頁及一六九頁），致其本人原可單獨分配住宅區（供住宅、住商混合使用）、工業區（供輕工業使用）之土地，未能單獨分配（見原審卷第二二二至二二四頁台北市政府地政處八十八年二月四日北市地字第八八二○二五二○○○號函），因申請合併分配抵價地之結果，致其所分配之抵價地成為與參加人等共有，且因參加人主張優先承購結果（見本院卷第八三至九三頁原審法院八十七年度重訴字第六號民事判決），而未依其買賣契約，將因分配抵價地所分配之土地，所有權移轉登記予丁○○，再其於領取抵價地所分配之土地所有權狀時，亦明知其業經將取得抵價地之權利，出賣於丁○○，竟於八十六年十一月二十五日，在「基隆河中山橋至成美橋段坻價地權利書狀發放管理簿」之「有無繳回抵價地證明書」欄，記載「抵價地證明書確已遺失」，是本件契約之不能履行，自因可歸責於甲○○，甲○○及參加人抗辯，係因依土地法行使優先承購權所致，其不能履行，非可歸責於甲○○云云，亦無可採。
七、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖係約定：「買賣土地標示：依台北市政府地政處八十一年十二月十日（）北市地四二一一一號核發基隆河中山橋至成義橋段河道整區六六七、六六七之一、六六七之二地號抵價地證明書俟本地區土地規劃完峻後所依法分配取得所有權土地標示地號為準。」但買賣價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且除土地移轉登記外雙方已照所訂契約履行，自屬本約而非預約。是甲○○業已依契約之約定，蓋妥土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申請表（見原審卷第六四至六六頁），交由丁○○備供辦理本件買賣土地移轉登記之用，則買賣契約雖不過一種以移轉物權為目的之債權契約，尚難謂即為移轉物權之物權契約。惟經雙方合意之債權契約已經成立，上訴人基於買賣契約，請求被上訴人履行物權移轉必要程序之義務，尚非無據（最高法院三十八年度臺上字第一一一判例參照），本件參加人請求優先承購權之民事訴訟，雖經原審法院另案判決參加人勝訴確定，但「土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五滅租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。」（最高法院六十六年度台上字第一五三○號判例參照），是本件之買賣契約，並不因參加人之優先承購權，而失其效力，雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立，出賣人甲○○，自應負交付該不動產並使丁○○取得該不動產所有權之義務，且依兩造買賣契約第八條約定，若不能履行時，甲○○應將所收款項全數退還，而乙○○為本件買賣契約之連帶保證人（見原審卷第八至十頁認證書請求人及買賣契約書第十條第五款之記載），是則，丁○○依兩造買賣契約書之約定，請求移轉因分配抵價地所分配之土地於伊，如被上訴人甲○○不能履行時，則應與連帶保證人即被上訴人乙○○連帶返還其所收之全部價金，自非無據。被上訴人甲○○、乙○○及參加人抗辯，本件契約因參加人優先承購權而不成立云云，尚無可採。
八、丁○○主張系爭土地已重編○○○區○○段七九之九、八五之十二地號，甲○○並已取得所有權，依約自應將土地所有權移轉於丁○○所有，惟經丁○○所委律師以台北杭南郵局第三九六二號存證信函催告履行，仍未見甲○○履行，已影響丁○○權益。依雙方所定契約書第八條、第十條第五款規定，丁○○主張甲○○已構成違約，甲○○、乙○○二人自應依上開規定連帶賠償丁○○已給付之同額違約金等語。經查本件買賣之土地，因可歸責於甲○○之原因，於受丁○○催告履行後，仍不履行，依兩造買賣契約之約定，自應負給付違約金之責任。而違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金依兩造所訂之契約書第八條明定：乙方（即甲○○）．．．不履行時，應將所收款項全數退還或繼續履行．．．，並應另賠償同額之違約金予甲方（即丁○○）觀之，應屬懲罰性之違約金，原審認屬損害賠償約定之性質之違約金，自有未洽。違約金為懲罰之性質，於履行遲延時，除請求違約金外，並得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害（最高法院六十二年度台上字第一三九四號判例參照），至於約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照），本院審酌系爭買賣土地如履行時所得之利益，及丁○○因本件買賣，業經交付價金二千六百萬元，其尾款只有一千四百萬元，本件抵價地之權利價值已達三千一百一十九萬七千九百四十二元（見原審卷第四一頁），及一般客觀事實，目前社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，認丁○○請求被上訴人甲○○、乙○○給付違約金二千六百萬元，仍屬過高，應予核減為七百八十萬元為適當，逾此部分之請求，不能准許。
九、綜上所述，本件上訴人丁○○之主張，為可採；上訴人即被上訴人甲○○及被上訴人乙○○、參加人丙○○之抗辯，為無可取。從而，上訴人丁○○依買賣契約之法律關係，請求上訴人甲○○移轉系爭買賣土地，並追加聲明，請求如果甲○○不能履行時，應與被上訴人乙○○連帶給付違約金，自非無據。原審判決命上訴人甲○○應將所有坐落台北市○○區○○段柒玖之玖（原審誤載為玖柒之玖）地號、面積壹仟壹佰貳拾伍平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾；及同地段捌伍之壹貳地號、面積捌佰貳拾肆點捌柒平方公尺、應有部分壹佰分之貳拾之土地所有權移轉於丁○○所有，並無違誤。上訴人甲○○指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人丁○○追加聲明，請求如上訴人甲○○不能履行時，應與被上訴人乙○○連帶給付上訴人丁○○新台幣貳仟陸佰萬元，及自收受價金之日即其中新台幣伍佰萬元，自八十五年三月二十八日起；其中新台幣貳仟壹佰萬元，自八十五年四月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人丁○○上訴請求被上訴人甲○○、乙○○連帶給付違約金部分，於七百八十萬元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就上訴人丁○○勝訴部分，丁○○及乙○○均陳明，願供擔保求為假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定擔保金後宣告之。就丁○○上訴敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴，為有理由；甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年八月十六日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。