裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1508號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1508號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院98年度訴字第255號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 黃宗權 係同事，均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得轉讓及販賣，緣黃宗權於97年5月中旬某日在「桃園星願聊天室」與證人Ａ表示有取得愷他命之管道，迨同年月20日證人Ａ旋以某電話撥打黃宗權所使用門號為0000000000號之行動電話，雙方在電話中約定以15,000元購買第三級毒品愷他命40公克。黃宗權隨將上情告知甲○○，由甲○○提供第三級毒品愷他命供交付，事後雙方約定在5月20日晚間7時在八德市雙連坡附近交付，黃宗權乃駕駛車號00-0000號自用小客車前往中壢市搭載甲○○，期間甲○○先以400元之價格先販賣1小 包愷 他命予黃宗權後，2人再共同搭車前往約定之八德市雙連坡交付。迨同日晚間7時40分許在八德市雙連坡2號前當場為獲報前往埋伏之員警查獲，並分別在黃宗權身上查扣愷他命1小包及在車內扣得愷他命40小包（合計純質淨重27.63公克），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條3項販賣第三級毒品罪嫌，及同條第4條6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、證據能力之判斷：㈠證據清單編號一被告甲○○於偵訊之陳述及檢察官另補充提
出之被告甲○○警詢筆錄：有證據能力，理由：查無刑事訴訟法第156條第1項不正訊問之情事。
㈡證據清單編號二證人即共同被告黃宗權之證詞、證據清單編
號四內政部警政署刑事警察局鑑定書：有證據能力，理由：被告以外之人審判外之陳述，符合刑事訴訟法第159條之5同意性、相當性之例外要件。
㈢證據清單編號五黃宗權所使用門號為0000000000號通聯之磁
片：有證據能力，理由：為機械性之紀錄，其性質非傳聞，且具特別可信而有真實性。
㈣證據清單編號六證人 蔡文豪 之證詞：有證據能力，理由：就
證人陳述關於查獲被告之經過，被告甲○○於偵查庭在場，並有對質詰問之機會，符合大法官釋字第582號解釋之要求，亦符合最高法院94年度台上字第3728號判決意旨，而無刑事訴訟法第159條之1第2項除書之事由，且該部分之陳述與構成要件犯罪事實無關，而是涉及逮捕被告甲○○之經過，換言之，該部分陳述其性質非傳聞，原則上應無適用傳聞法則規定之可能。因而就證人陳述關於黃宗權如何與秘密證人Ａ聯繫之經過，係用以證明司法警察執行逮捕及其他偵查手段之合法性，既與構成要件事實無關，其性質非傳聞，而不受傳聞法則之拘束，至於該部分並無給被告對質詰問之機會，因非實體犯罪事實之證明，且司法警察業經傳喚到庭，該部分依形式上證明，並無明顯不實之可能，故認為有證據能力。
㈤證據清單編號三扣案證物K他命：
⒈按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，發現被告或犯
罪嫌疑人，所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞，且情況急迫者者，得逕行拘提之。此項拘提如由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。刑事訴訟法第88條之1第1項第4款、第2項分別定有明文。
⒉復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
⒊另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。⒋末按除上述同意搜索（刑事訴訟法第131條之1）、附帶搜索
（刑事訴訟法第130條）之無票搜索外，刑事訴訟法第131條第1、2項分別尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)；同法第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。而對物緊急搜索之同法第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3項、第4項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。⒌經查，檢察官所提出用以證明被告等有販賣毒品犯行之扣案
毒品等物，係經桃園縣政府警察局八德分局司法警察，依刑事訴訟法第131條之1，經被告甲○○、黃宗權之同意下，於被告黃宗權所駕駛車號0000000號自用小客車內搜索查扣，有被告甲○○、黃宗權所簽署之搜索扣押筆錄附偵查卷為證（參見97年度偵字第12804號偵查卷第26頁）。惟準備程序就該等扣案毒品證物之證據能力意見，訊據被告甲○○固不否認係警察自被告黃宗權所駕駛車號0000000號自用小客車內搜索查扣，惟堅決否認犯行，辯稱略以：扣案毒品係被告黃宗權所有，警察車子到達時，直接叫伊等下車，下車後還沒有找到毒品時，就將伊與黃宗權2人壓制在地上，並說「要不要賭賭看，如果找到，就是我們的，如果找不到，就是你們的」，有一位便衣警察去搜索車子，當時警察詢問伊時，伊不知道車上有毒品，故才對警察說讓他們去搜索，後來警察才搜索到毒品等語（參見原審98年度訴字第255號卷98年6月4日審判筆錄）。辯護人因而於準備程序中爭執本件搜索之合法性，原審於審判期日傳喚證人即當日執行搜索之司法警察蔡文豪，並予當事人行交互詰問之機會。
⒍經訊據證人即當日執行逮捕、搜索之司法警察蔡文豪，並不
否認本件係接獲祕密證人Ａ之線報指稱經電話聯繫他人至查獲地點販賣毒品，而至查獲地點埋伏，進而查獲被告等情，並結證稱（略以）：伊先問被告2人之來意，盤查其等身分，被告2人拒絕回答，伊再問其等車上有無違禁物品，被告2人稱沒有，伊詢問其等是否至該處交易毒品，亦稱沒有，伊再問被告2人是否同意搜索車輛，被告表示說好，伊等就在車內查獲K他命，是找到毒品後才將被告甲○○壓制在地上，祕密證人Ａ曾多次提供線報進而查獲毒品交易等語。被告甲○○則反駁證人所言，而辯稱（略以）：司法警察蔡文豪車子到達時，是直接叫伊等下車，尚未找到毒品，就將伊與黃宗權2人壓制在地下，並說「要不要賭賭看，如果找到，就是我們的，如果找不到，就是你們的」，蔡文豪也有在現場，另外還有一位便衣警察去搜索伊等車子，當時他詢問伊時，伊不知道車上有毒品，才對他們說讓他們去搜索等語。本院以為，一般而言，人身自由已受司法警察拘束之被告，大多以為已無從反對警察機關之搜索，甚且已無意再為反對，當屬事理之常。此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反足認係被動性，甚或被迫之同意。更遑論本件被告甲○○已明確指出其遭搜索之過程係處於「半強迫」之狀況。又衡諸偵查常態，被告遭拘捕人身自由受拘束，及其後製作筆錄期間，司法警察往往提出不少制式文件要被告簽署，基於同上理由，此時之被告已無從或無意抗拒，自難遽以被告已簽署搜索扣押筆錄上由司法警察勾選同意搜索，即認被告係出於真摯性、自願性之同意。綜上所述，本件所為並非合法之「同意搜索」，應堪證明。
⒎惟按司法警察（官）所得為之無票搜索，並非限於同意搜索
，尚有附帶搜索、緊急搜索人、緊急搜索物等三種無票搜索。訊據證人蔡文豪結證稱（略以）：本件係接獲祕密證人Ａ之線報指稱經電話聯繫他人至查獲地點販賣毒品，而至查獲地點埋伏，進而查獲被告等語。經查本件已非合法之同意搜索，業如前述，惟究係執行上述除同意搜索外之何種類無票搜索，證人則語焉不詳，其突顯司法警察（官）對於無票搜索之相互運用仍有盲點，致未能確信其所為係其他合法之無票搜索，反一味訴諸於所謂「同意搜索」之現象，惟不合法之同意搜索，不代表本件搜索即屬違法，而應探究司法警察所執行者是否符合其他無票搜索，而仍得認定其搜索合法：
⑴「附帶搜索」（刑事訴訟法第130條）適用於本案之範圍：
①按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。又搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押，惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索；上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索，最高法院96年度台上字第5184號判決意旨可資參照。
②本件係司法警察接獲祕密證人Ａ之線報指稱經電話聯繫他人
至查獲地點販賣毒品，而至查獲地點埋伏，進而查獲被告，而祕密證人Ａ曾多次提供線報進而查獲毒品交易，且訊據被告黃宗權亦稱係在網路上向Ａ表示伊朋友有愷他命，嗣Ａ以某電話撥打黃宗權所有門號為0000000000號之行動電話，雙方在電話中約定以15,000元購買第三級毒品愷他命40公克，並約定於八德市雙連坡附近交付等語。足證證人蔡文豪係因祕密證人Ａ曾多次提供線報進而查獲毒品交易之經驗，及祕密證人Ａ之線報指稱約他人至該處交易毒品，經埋伏而發現被告2人駕車至該處交易毒品，被告等已持有毒品待買主到來交易，而顯已符持有毒品之現行犯，警員乃以現行犯為由予以逮捕，進而得執行刑事訴訟法第130條之附帶搜索，而搜索被告2人之身體、使用之交通工具等其得「立即控制」之範圍及處所。
⑵綜上所述，本件搜索系爭車輛，雖無法官核發之搜索票，惟
因符合刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」，屬合法之無票搜索，而於系爭車輛發現之扣案第三級毒品，自具證據能力。
四、本件公訴人認被告甲○○涉有上述罪嫌，無非係以被告甲○○、黃宗權共同在八德市雙連坡共同於自小客車內遭查獲車內有扣案之愷他命40小包（合計純質淨重27.63公克）、證人即共同被告黃宗權於警詢及偵訊時之證述、桃園縣政府警察局八德分局搜索暨扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、證人黃宗權所使用門號為0000000000號通聯之磁片、證人蔡文豪之證詞為其主要論據。然訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱（略以）：遭警查獲當日係證人黃宗權約伊去桃園逛街，並駕車來載伊，伊不知證人黃宗權車上有毒品，該毒品不是伊所有等語。
五、經查：㈠扣案愷他命40小包分別經內政部警政署刑事警察局、憲兵司
令部刑事鑑識中心鑑定認含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年6月19日刑鑑字第0970081651號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年2月18日憲直刑鑑字第0980000283號鑑定書附卷可證（見97年度偵字第12804號偵查卷第84頁、原審98年度訴字第255號卷第6頁）。是足認扣案毒品40小包確為毒品愷他命。另雖扣案愷他命1小包經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認分析結果，確呈類愷他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見原審98年度訴字第255號卷第65頁至第66頁），足認扣案毒品1小包亦確為毒品愷他命，然上開各鑑定結果均尚不足直接推論被告甲○○與黃宗權有共同販賣及甲○○有另販賣該毒品予黃宗權之情。
㈡再查，本案扣案毒品愷他命40小包係於黃宗權所有車輛腳踏
墊底下查獲，另扣案毒品1小包係於係於黃宗權所有車輛副駕駛座前之小抽屜查獲，業據證人黃宗權於原審審理時證述在卷，並有扣押物品目錄表備考欄載明在卷（詳97年度偵字第12804號偵查卷第29頁），另有查獲現場照片 可佐 （詳97年度偵字第12804號偵查卷第37頁至第38頁），另原審將扣案毒品愷他命40小包之外包裝，送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，經化驗結果，未發現可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局98年7月6日刑紋字第0980082427號鑑定書可佐，是該扣案毒品既於黃宗權車內查獲，依黃宗權之自白，客觀上屬在黃宗權管領之範疇，惟是否屬同車甲○○與之共同持有，僅依現場查獲情形、指紋鑑定等相關資料以觀，尚無從據而如此認定。
㈢證人黃宗權就甲○○與之共同販賣40包愷他命予Ａ及甲○○另販賣1包愷他命予其之證詞有前後不一之情：
⒈證人黃宗權於警詢時供稱：「（警方於97年5月20日19時40
分許在八德市○○街○號前盤查你，當場在你所駕MH-2911號自小客車置物箱內之香菸盒內查獲K他命1包，毛重0.9公克，該扣案證物係何人所有？）是我自己的。‧‧‧（扣案毒品K他命1包你從何得來？）我是向綽號「 小傑 」的男子所購得。（你於何時？何地？以何價格購得？）我於昨（20）日17時左右在中壢市○○路上「天使PUB」樓下，以新台幣400元的代價購得。‧‧‧（「小傑」的真實年籍姓名、長相特徵、如何聯絡？）他的真實年籍姓名我不知道，我只知道他的綽號，年約25歲，中等身材，身高約170公分，沒有戴眼鏡，髮型為平頭，聯絡方法我不知道，我都是直接到「凱悅KTV」樓下找他，他是「凱悅KTV」樓上酒店的泊車小弟，我跟他購買時，他都會跟我約在「天使PUB」樓下交易。‧‧‧（另在該車右前座地板上起獲K他命4包，每包皆裝有10小包，毛重共38.61公克，該些扣案證物係何人所有？）是跟我同車的同事甲○○所有。（甲○○為何攜帶如此多量的K他命？）我叫他幫我拿的。‧‧‧供我自己施用。（扣案之4包K他命，甲○○從何得來？）他也是向綽號「小傑」的男子所購得。‧‧‧以每小包400元之代價購得。‧‧‧（你們開車欲至何處？做何事？）我有約1名網友，於晚上7點在署立桃園醫院旁見面，所以我就約他一起去」等語；於97年6月24日偵查中則供稱：「（你有跟甲○○買過K他命嗎？）我是透過甲○○跟他的朋友買的，甲○○只算是一個中間人。‧‧‧（他的朋友叫什麼名字或綽號是什麼？）我不認識他，也不知道。‧‧‧（你從何時開始請甲○○幫你去跟他的朋友買K他命？）總共有2次，除了5月20日那一天，另外在前一天5月19日也有請他去跟他朋友買。‧‧‧（剛才你說你們通常都在中園路、中福路交叉口交易，為何當時你們在八德雙連坡被查獲？）我們當時是先在中園路、中福路完成交易一小包，之後他要求我載他去八德找他認識的網友，所以才會在雙連坡被查獲，當時他上車的時候拿著一個藥布貼片的外包裝，我不知道那是什麼，因為他在中園中福路拿給我的那一包是先放在香煙盒內，所以被逮捕時同樣在我身上查獲一小包K他命，這部份已依社維法裁罰7千元」等語；於97年8月12日偵查中又供稱：「（97年5月20日晚上你們要去何處？）去桃園見我網友。（為何要求甲○○同行？）當時他說他也要出去玩。（K他命來源？）甲○○那裡拿的。
（從何時開始跟甲○○拿？）5月20日的前幾天。‧‧‧5月20日當天我們是在桃園就跟他完成交易，所以不是在途中。
‧‧‧（你在6月24日對檢察官詢問「你們在哪裡交易K他命」，你說甲○○會跟我聯絡之後約在中壢中福路交易，為何證詞反覆？）我們先到他所另租在中壢市魚市場附近交易完，才出發到桃園見網友，我並沒有說我們在桃園完成交易。（為何在6月24日說，是甲○○要找他的網友，請你帶他去，為何與今日所說不同？）我忘記了是誰的網友。‧‧‧（你向甲○○購買毒品一包多少錢？）400元」等語，且該次筆錄復經原審當庭勘驗，證人黃宗權亦曾供稱略以：向甲○○購買K他命1包400元，錢已給甲○○等語，亦有原審勘驗結果在卷可稽（詳原審98年度訴字第255號卷第152頁）；於97年10月30日偵查中另供稱：「（5月20日明明就是你在網路上與網友約好毒品交易地點與時間，為何陷害甲○○？）事實東西都是甲○○的，電話都是甲○○在聽的。‧‧‧（是否在網路聊天室裡把電話給對方？）我沒有給電話，是對方給我電話。‧‧‧（你打電話給他做何事？）我打電話過去就掛斷。（為何？）因為聽他電話怪怪的，像是被監聽。（你做什麼事，怕他電話被監聽？）〔沉默〕。（你是否在電話中稱你有K他命，他要跟你買？）有。（為何之前都說是甲○○的？）我當時說我沒有賣，可是我朋友有，我替他拿。（後來你是否與他約在八德市一個村里辦公室廣場交易？）有。（為何之前都不說？）〔沉默〕。‧‧‧（〔提示秘密證人詢問筆錄並告以要旨〕有無意見？）當天是網友打電話給我，約我去交易毒品。（與甲○○何關係？）那位網友在查獲前幾天不斷打電話給我，有時是深夜，當時確實是我接的，但被查獲當天的電話是甲○○接的」等語；於98年
9月23日原審審理時又改證稱：「（案發當日為何秘密證人Ａ打電話向你詢問愷他命時，你可以馬上回答說有？）因為甲○○有，故我就回答有，但不是案發當日，是之前在網路上他有先問我。（為何你如此篤定被告甲○○有愷他命？）因為我跟他買過。‧‧‧（查獲當日的交易細節、時間、地點是何人決定？）我和甲○○。‧‧‧我是於上班時間告訴甲○○有人要跟我買愷他命，我問甲○○有沒有愷他命可以賣，甲○○說好，甲○○家裡就有愷他命‧‧‧，這是在查獲當日的上班時間問他的，然後下班時我再過去載甲○○，秘密證人Ａ是在上班時間打電話約我，我約好時間、地點後再告訴甲○○。‧‧‧（秘密證人Ａ向你詢問購買愷他命之後，你是在何時向甲○○提及此事？）查獲當日。‧‧‧下午大概快下班的時候，我們是下午4時20分下班。‧‧‧（查獲時車上扣得之香菸盒內愷他命，是何人提供的？）甲○○。（何時提供？）就剛好我去載甲○○時，他用香煙盒裝好，那是我要向他購買的，那是他上車之後我才跟他說要向他購買，大約是下午5時許，價格是1包400元‧‧‧。（請你確認你的說法，你何時向被告甲○○提到你要購買愷他命供自己施用？）上班時。（是上班時還是上車時？）上班時我就有跟他說，是在下午時。‧‧‧是在我提到秘密證人Ａ要買愷他命之前。‧‧‧我是一口氣直接問。‧‧‧（被告甲○○上車後，何時將放有愷他命的香煙盒交付給你？）上車時他就拿給我了。‧‧‧我就把他放到車子副駕駛座前的小抽屜。‧‧‧（當時你的車子是發動，還是靜止？）發動中。‧‧‧（查獲當日你跟被告甲○○說要購買多少愷他命供給施用？）1包，400元。（有無將買到愷他命的價金交給被告甲○○？）沒有。（為何沒有交給被告甲○○？）因為我都等領薪水才給他。‧‧‧（為何在警察局中說毒品是向綽號小傑的人買的？）是我自己編出來的。（為何要編出小傑？）因為我不想害甲○○。（為何之後在地檢署偵訊時就說出被告甲○○？）後來我都承認我有賣，我就將事實告訴檢察官。‧‧‧（你跟被告甲○○前往秘密證人Ａ指定的交易地點過程中，有無跟秘密證人Ａ聯繫？）有。（是何人聯繫？）是秘密證人Ａ打電話給我，而由甲○○幫我接電話。‧‧‧（你還記得你向被告甲○○購買愷他命的日期及金額嗎？）日期、次數忘記了，因為太多次了，金額還記得，金額都是1包400元，購買次數超過10次以上」等語。
⒉分析上開證言，足認證人黃宗權就關於⑴其是否知道、認識
被告甲○○所交付毒品之上手？⑶其向被告甲○○購買愷他命之起始時間、次數？⑶扣案香煙盒內1包愷他命究係向「小傑」？抑或被告甲○○購買？⑷該次交易要約的時間究係渠等上班時？抑或被告甲○○上車後才說要購買？⑸該次交易地點究係在中壢市○○路、中福路交叉口，且在交易完成後才出發到桃園見網友？抑或在行駛中之車上完成交易？⑹有無交付該次交易之購毒款項400元？⑺扣案金絲膏內40包愷他命之用途？⑺秘密證人Ａ究係何人網友？⑻本件與秘密證人Ａ電話之聯絡，被告甲○○究係參與全部？抑或僅案發當日？抑或僅在交易過程中？前後供詞均呈現矛盾，已非可信。再參酌：⑴證人黃宗權所述向被告甲○○購入愷他命1包400元，除有上揭瑕疵外，現場查扣之現金中亦顯無400元之零錢。況證人黃宗權既另稱被告甲○○與祕密證人Ａ交易，伊可分得3000元，為何未約定逕行就400元部分抵償，反另交付400元，或如其後所辯稱係約定領薪水才給400元，亦顯悖常理。⑵證人黃宗權於原審審理中雖曾解釋「小傑」係其編造出來之人，因不想害甲○○，後來伊於偵訊承認販毒，就將事實告訴檢察官，甲○○在警局製作警詢筆錄前，就要伊不可供出甲○○云云，惟證人黃宗權警詢中所描述「小傑」者之工作、身體特徵、聯繫方式已屬具體，是否為臨訟編造之人，即非無可疑。況證人黃宗權稱不想害甲○○，則直接稱上開40包愷他命為其直接向「小傑」所購入即可，何以其在警詢中仍堅稱上開40包愷他命係居中代買之被告甲○○所有？又於97年10月30日偵訊時，經檢察官查知秘密證人Ａ，並提示其筆錄後，證人黃宗權始坦承有與秘密證人Ａ連繫欲販賣愷他命之事，然其在此之前偵訊時即將罪名逐步指向被告甲○○（例：改稱向被告甲○○購入凱他命1包400元、當時前往查獲地點係為見被告甲○○之網友等），在在均證明證人黃宗權自警詢時起即欲撇清其與在其車上所扣案之40包愷他命之關連性，則此在訴訟上有相當利害關係之證言，自難憑信。⑶另依秘密證人Ａ於偵查中證稱：「我之所以知道他在販賣，是因為在桃園星願的聊天室裡頭，他說他好像是南部來桃園工作，有吃K他命，當時他有把他的電話在聊天時告訴我，他的電話是0000000000號‧‧‧。（當時只有1個人打電話給你？）是」等語，堪認證人黃宗權前開證述被告甲○○有與秘密證人Ａ電話聯絡之情，亦屬虛妄。是本件實際與秘密證人Ａ電話聯繫40包愷他命交易者僅證人黃宗權一人，且依理由欄㈠、㈡、㈢所揭事證，被告甲○○有參與販毒部分，僅存於證人黃宗權之指述，惟證人黃宗權於本件與被告甲○○有訴訟上（按探究何人販毒、及有無偽證問題上）利害關係，且證人黃宗權不論在與被告甲○○共同販賣40包愷他命予祕密證人Ａ、及被告甲○○另販賣1包愷他命予其之證詞上均存有上開諸多瑕疵，自難單憑上開指述遽認被告甲○○確有販賣愷他命之犯行。
㈣末查，持以與祕密證人Ａ聯絡毒品交易之門號0000000000號
行動電話係黃宗權所有，業據證人黃宗權於原審審理時證述明確，且經核該門號0000000000號行動電話確有與祕密證人Ａ之通聯紀錄附卷為憑，惟僅足證係黃宗權與Ａ通話，無從認定係被告甲○○與祕密證人Ａ聯絡毒品交易，況秘密證人Ａ已於偵查中表示當時只有證人黃宗權與其聯繫無訛。又雖然證人黃宗權所持有門號0000000000號行動電話與被告甲○○所持有門號0000000000號行動電話分別於97年5月12日21時54分4秒、97年5月15日18時3分39秒、21時18分45秒、97年5月19日20時54分18秒、21時24分31秒、97年5月20日16時50分36秒、17時4分51秒、17時9分50秒均有通聯紀錄，有該通聯紀錄附卷為憑，惟稽以證人黃宗權於偵、審中就其向被告甲○○購買愷他命之起始時間、次數？前後供述已屬不一，且證人黃宗權於98年9月23日原審審理時雖改證稱：只有要買愷他命時才會與甲○○電話聯絡，1個星期聯絡1次等語（詳原審審理卷第106頁背面），惟此購買愷他命之頻率，亦與前開通聯紀錄內容不符，殊無可信之處。且2人既為同事，縱偶以電話聯絡，並非無可能，亦難用以佐證被告甲○○有販賣愷他命予黃宗權之事實。
六、綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告甲○○有販賣愷他命2次之確信，此外，本院復查無其他積極證據證明被告甲○○有販賣毒品犯行，原審基此以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖質稱：證人黃宗權與被告甲○○非深交，應無在毫無避諱掩飾下攜帶大量毒品，偕同被告甲○○共同前往與秘密證人Ａ進行毒品交易，以避免遭被告甲○○檢舉或告發，此足資為本件補強證據云云，惟證人黃宗權與秘密證人Ａ係網路上認識，前未曾見面交往，此次毒品交易金額亦達15,000元，自不能排除證人黃宗權帶人壯膽之可能，另扣案之40包愷他命，查獲時已用金絲膏外包裝，單從外觀顯無從判斷為毒品，且在實際交易時亦可藉口支開被告甲○○，或將其留置車內，當不虞遭其發覺，故檢察官執此認被告甲○○確有參與本件販毒犯行，尚屬速斷。是本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國99年6月10日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國99年6月10日