裁判字號：最高法院88年台上字第1727號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：違反商業會計法等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一七二七號
上訴人甲○○右上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十二月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二七四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第六○四七號、八十五年度偵緝字第三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審未查明每一商號登記多少股東、真正負責人或合夥人及實際資本額，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人並未設立商號，亦非原判決所指商號之股東、合夥人或代其辦事之員工。㈢原判決認定上訴人係其所指各公司之實際負責人，開立不實統一發票作為進項憑證，以逃漏營業稅等情，均屬臆測，並無積極證據云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人等罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人基於概括犯意，於民國八十一年四月間及八十二年十二月間，先後冒用 唐可祥 及 丁毓禧 名義，在台北市設立 劉興行 及信彰企業社，自為實際負責人，並偽造該二商號之申請書，向台北市政府建設局申請設立登記，使該管公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於台北市政府對商號之管理、唐可祥及丁毓禧。復明知劉興行於八十一年五月間，未向挺松貿易有限公司等五家公司進貨；信彰企業社於八十三年九月間至八十三年十一月間止，未向可立錩實業有限公司及維生建材五金行進貨。竟為逃漏營業稅，分別向該公司行號取得不實之統一發票，持以申報扣抵進項稅額，以不正當方法逃漏營業稅新臺幣（下同）八十四萬七千六百七十八元、一百零六萬八千元。又上訴人為下列各商業負責人，明知其所經營之公司及商號並無銷貨之事實，先後於：㈠八十一年五月間至同年七月間，填製劉興行不實統一發票七十五張，交由禾康企業有限公司等八家公司，作為進貨憑證，幫助逃漏營業稅二百二十萬六千四百九十元。㈡八十二年七月間至八十三年一月間，填製高雄市祥翰工程行之不實統一發票六十三張，交由樹立營造廠有限公司（以下簡稱樹立公司）等十五家公司，作為進貨憑證，幫助逃漏營業稅一百八十六萬二千九百十七元。㈢八十二年十一月間至八十三年九月間，填製台北縣板橋市可宏工程有限公司（以下簡稱可宏公司）不實統一發票二百五十六張，交由樹立公司等三十家公司，作為進貨憑證，幫助逃漏營業稅四百三十三萬三千七百七十三元。㈣八十三年九月間至同年十一月間，填製信彰企業社不實統一發票五十六張，交由樹立公司等十家公司，作為進貨憑證，幫助逃漏營業稅八十五萬八千三百九十四元。㈤八十三年十二月間至八十四年五月三十日，填製台北市卓約有限公司（以下簡稱卓約公司）、黃順貿易開發有限公司（以下簡稱黃順公司）不實統一發票八十一張、十二張，交由台寧特企業股份有限公司等三十一家公司，作為進貨憑證，幫助逃漏營業稅一百八十二萬八千二百零二元及二十八萬六千一百五十七元等情。已敘明上開事實，業經台北市稅捐稽徵處稅務員 范慧芬 、 何宗正 結證屬實，並有台北市政府營利事業統一發證設立登記申請書、稅籍登記卡、營業人設立異動資料、統一發票扣抵聯、營業稅繳款書、異常查核清單、統一發票明細表可稽。復據證人 鍾禮賓 、唐可祥、 林享耀 、 許豐國 、 熊立德 證述無訛。而上訴人於偵查中及第一審亦供承借用 鄭光翔 名義擔任祥翰工程行負責人，出售發票予各廠商，並借用 朱志明 名義設立卓約公司及黃順公司，且係可宏公司實際負責人等情不諱。又信彰企業社之業務均由上訴人負責，且查無丁毓禧之真實資料，該企業社應係上訴人冒用丁毓禧名義所虛設無疑。足證上訴人確係劉興行、信彰企業社、祥翰工程行、可宏公司、卓約公司及黃順公司等公司行號之實際負責人及商業負責人。因認上訴人之罪證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯並非劉興行等商號負責人，亦未逃漏稅捐或幫助他人逃漏稅捐，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者而言。本件原判決既已認定上訴人設立劉興行等公司行號，而為其實際負責人及商業負責人，並說明所憑之證據及認定之理由，則關於上訴人違反稅捐稽徵法及商業會計法部分之主體身分要件，已屬明確，足為法律適用之依據。至於劉興行等各公司行號之股東或合夥人為誰，其資本額若干，與認定上訴人是否為實際負責人及商業負責人，無所關聯，即欠缺調查之必要性，殊與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。又上訴意旨否認為劉興行等公司行號之實際負責人，並否認開立不實統一發票以逃漏稅捐云云各節，就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已說明之事實，單純為事實上之爭執，亦非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令，均非第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十三日