裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第1917號民事判決
裁判日期：民國92年01月27日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度訴字第一九一七號
原告丙○○被告甲○○被告乙○○○右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣壹佰萬元，被告乙○○○應給付原告新台幣壹佰萬元，如其中一被告已履行給付，他被告於其給付之同額範圍內，免除給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百萬元及自民國（下同）九十一年八月一日起至清償之日止按每月一‧五分計算之利息。
（二）請求准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○於八十八年七月二十八日，由被告乙○○○及訴外人 王燕村 為保證人，向原告借款二百萬元，約定「一、借款總金額：新台幣貳佰萬元整，開具支票乙紙，為期壹年，屆期可展延，最長延期兩年。
二、乙方（按即被告甲○○）每次開具利息支票十二張支付壹年十二個月之利息，利率每個月以一‧五分計算，為期叁年。三、本協議書借款之保證人為乙○○○、王燕村，貸款期間乙方若不支付利息，保證人需負全責（兩人各付責一半），叁年期限屆期，乙方若無法償還，保證人必需每人負責償還新台幣壹佰萬元，絕無異議，乙方若違約，兩位保證人願放棄民法所賦予之先訴抗辯權」，有借款協議書可稽。詎料屆期被告甲○○拒不返還借款，迭經催討，除案外人王燕村已履行保證責任，將其所保證之一百萬元交付原告外，被告乙○○○竟拒不履行其所保證之一百萬元保證義務。
（二）本件被告即保證人 張豐琳 對被告甲○○之前開借款已拋棄先訴抗辯權，則其與主債務人即被告甲○○對於債權人即原告自負有不真正連帶債務，原告即得請求其二人負連帶清償責任，為此提起本件訴訟，請求被告二人連帶給付尚欠之借款一百萬元，又被告甲○○僅依約付息至九十一年七月三十一日，爰併依協議書第二項約定，請求被告二人連帶給付自九十一年八月一日起至清償日止每月按一‧五分計算之約定利息。
三、證據：提出借款協議書影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告甲○○部分：伊目前尚積欠原告借款一百萬元未償，但三年借款期間之利息伊均按月如數給付，若原告願意繼續借款，伊才願按原來約定的利率付息，但原告並未同意繼續借款，自不能再依原約定向伊請求利息支付。
（二）被告乙○○○部分：伊確實有擔任本件借款之保證人，雖有心負責，但目前景氣差，無力還款。
理由
一、本件原告起訴主張：被告甲○○於八十八年七月二十八日，由被告乙○○○及訴外人王燕村為保證人，向原告借款二百萬元，期限三年，利率則以每月一‧五分計算，並由被告乙○○○及訴外人王燕村為保證人，雙方約定保證人於被告甲○○無法償還借款時，每人需負責償還一百萬元，絕無異議，保證人並願放棄民法所賦予之先訴抗辯權。詎料三年屆滿後被告甲○○拒不返還借款，迭經催討，除訴外人王燕村已履行保證責任，將其所保證之一百萬元交付原告外，被告乙○○○竟拒不履行其所保證之一百萬元保證義務，因被告乙○○○對被告甲○○之前開借款已拋棄先訴抗辯權，則其與主債務人即被告甲○○對於債權人即原告自負有不真正連帶債務，原告即得請求其二人負連帶清償責任，為此請求被告二人連帶給付尚欠之借款一百萬元，並依協議書第二項約定請求被告二人連帶給付自九十一年八月一日起至清償日止，每月按一‧五分計算之利息。
二、被告甲○○以：伊目前尚積欠原告借款一百萬元未償，但三年借款期間之利息伊均按月如數給付，若原告願意繼續借款，伊才願按原來約定的利率付息，但原告並未同意繼續借款，自不能再依原約定向被告請求利息支付等語置辯。被告乙○○○則辯稱：伊確實有擔任本件借款之保證人，雖有心負責，但目前景氣差，無力還款云云。
三、查原告主張被告甲○○於八十八年七月二十八日向其借款二百萬元，約定借款為期三年，利率則以每月一‧五分計算，並由被告乙○○○及訴外人王燕村為保證人，約定保證人於被告甲○○無法償還借款時，每人需負責償還一百萬元，且願放棄民法所賦予之先訴抗辯權，詎三年期限屆滿後被告甲○○並未返還借款，僅訴外人王燕村依約履行保證責任，將其所保證之一百萬元交付原告，被告乙○○○則拒不履行其保證義務，被告甲○○積欠之借貸餘款一百萬元迄清償等情，業據原告提出借款協議書影本一份為證，復為被告二人所自認，自堪信為真實。
四、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，此即學說所謂之「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」，但保證人拋棄該權利者，即不得主張前開權利，此觀民法第七百四十五條、第七百四十六條第一款至明。本件被告乙○○○擔任被告甲○○對原告借款債務之保證人，並立據協議書，同意拋棄保證人依法所享有之先訴抗辯權，故被告甲○○於借款期間滿後未能清償借款，被告乙○○○即有代負履行之責，從而，原告基於借貸及保證之法律關係，請求借款人即被告甲○○與保證人即被告乙○○○二人給付未償借款一百萬元，即非無據，應予准許。又被告乙○○○雖拋棄先訴抗辯權，惟其所負仍屬保證債務，應用保證之有關規定，並不當然即與主債務人即被告甲○○共負一般之連帶債務，然其與主債務人對於債權人就同一內容之給付既各負全部履行之責任，此二債務復具有同一之經濟上目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內亦同免其責，故應認被告二人對於債權人即原告所負者實為不真正連帶債務，準此，被告甲○○、乙○○○即均負有給付原告一百萬元之義務，但如其中一被告已履行給付，他被告於其給付之同額範圍內即免除給付義務，爰判決如主文第一項所示。
五、末查，本件借貸為期三年，自八十八年七月二十八日兩造簽訂借貸協議書後至九十一年七月二十八日止，三年期間業已屆滿，被告雖負有清償借款之義務，惟究不再依原約定負有繼續按月定期給付約定之借款利息義務，是原告依原借款協議書第二項約定，請求被告二人連帶給付自九十一年八月一日起至清償日止，每月按一‧五分計算之約定利息，為無理由，不應准許。
六、原告勝訴部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十七日~B法院書記官楊舒惟