裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1956號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一九五六號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度易字第二三三號，中華民國九十三年九月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二七三七號、併案案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第三三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，自民國九十三年七月十七日起，在其基隆市○○路○○○巷之一號所經營公眾得出入之「車車亮汽車美容」店內角落，擺設一賭博性電動玩具「小瑪莉」一臺，與不特定人賭博財物，嗣至同年月二十日下午二時四十二分許，為警查獲，並扣得賭博性電動玩具一台（含ＩＣ板一片）及機具內賭資新台幣（下同）六千五百六十元。
二、案經基隆市警察局第一分局及基隆市政府，分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑暨移送併辦，經原審認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院中供承不諱（見九十三年度偵字第二七三七號卷第五頁、第八頁、第十八頁、原審院第十四頁、本院卷第二十九頁），並有現場照片影本四張、賭博性電動玩具「小瑪莉」一臺，暨機具內賭資六千五百六十元，扣案足資佐証（見九十三年度偵字第二七三七號卷第十頁、第十三頁、第十四頁），是本案事証明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告擺設該賭博性電玩四日，機具內賭金並達六千餘元，顯已供多數人多次玩賭，則其先後多次賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨以被告在汽車美容店，未經申請電子遊戲場業之營利事業登記，即擅自設置賭博性電玩機具一臺，供不特定人賭博財物，另牽連涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條，而應依同條例第二十二條處斷之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有檢察官指訴之犯行，辯稱：我雖有擺設電玩一臺，但只提供員工玩，於原審並稱：我是經營汽車美容，電玩是買來放在店裡自己玩的，並無經營電子遊戲場等語。
三、經查：㈠電子遊戲場業管理條例第十五條規定，未經本條例辦理營利事業登記者，不得經
營電子遊戲場，否則違反該條規定者，即應依同條例第二十二條規定，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。又該條例第三條、第四條分別規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」由以上第三條及第四條第二項本文規定意旨得知，該條文規範內容限於益智娛樂之電子遊戲機，並不包含賭博性及妨害風化設計之裝置，亦即應係指經營設置益智類、鋼珠類、娛樂類之電子遊戲機，至若所擺設之機具涉及賭博者，實無適用右開條例「辦理營業登記」之可能，而應由刑法賭博罪章之相關條文加以規範。
㈡再依最高法院九十年度台非字第二七六號判例，固認經營電子遊戲場業，不論其
經營之規模或是否專營，均無礙該條例之適用，核其論述，雖將所謂電子遊戲「業」解為「業務」，然與該條例法定「營利事業」之定義有所不同。判例內容並指出，「商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件」，則被告擺設電玩一臺之行為，是否該當同條例第十五條之構成要件，應探討被告是否確具營利之意思。
㈢本件被告於九十三年七月十七日，將自不詳姓名、年籍之成年人處，購入之俗稱
「小瑪莉」之電子遊戲機一臺，屬於賭博性電動玩具機，自無法依前揭條例申請營利事業登記。而所謂「經營電子遊戲場業」，固僅有「經營」之事實即可，並不以「專營」電子遊戲場業為限，惟其所謂「兼營」或經營「電子遊戲場業」，應指達一定之規模（例如佔用相當之場地），且欲反覆執行該項業務者而言，本案機臺，係擺設在被告所經營汽車美容店內，且亦僅擺設該一臺而已，實難認被告係經營電子遊戲場業，與前揭條例第十五條規定並不相符。另被告乃經營汽車美容業，僅於店內一角擺設一臺電子遊戲機，依卷附現場擺設照片，係於鐵皮建物內一靠牆位置隨意擺設，旁邊雜物四置，雖有木製座椅及塑膠小椅凳，然均非可就坐把玩該遊戲機（亦即僅能站著把玩），其稱要無經營電子遊戲業之意，可堪採信。
㈣綜上所述，被告既不具營利之意思，則無違反前揭條例未辦理營利事業登記之規
定，然此部分與前揭論罪部分，檢察官認有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審本同上之見解，適用刑法第五十六條、第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條第一項前段、第二條，並審酌被告前無不良犯罪紀錄，於汽車美容店內擺設一電動賭博機具與人對賭之所罪手法、所得利益及所生危害均輕，乃量處罰金二千元，併諭知如易服勞役，以三百元折算一日。及扣案賭博性電玩機具一臺（含ＩＣ板一片）及機具內賭金六千五百六十元，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收之。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，檢察官上訴，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官魏新國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國九十三年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。