裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3353號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三三五三號上訴人即被告甲○○男七十六歲右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法九十三年度訴字第一二九四號，中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
第一級毒品海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點零貳公克）沒收銷燬之；包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前曾於於民國七十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑十九年，褫奪公權十年，嗣經二次減刑為有期徒刑十一年四月十日，於八十六年十一月五日縮刑假釋期滿執行完畢。復於九十年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣士林地方法院以九十年度訴字第三三五號判處有期徒刑十月，經其提起上訴，本院於九十年十一月二十七日以九十年上訴字第三四九二號駁回上訴確定，於九十二年三月三十一日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○曾於八十六年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺士林地方法院以八十七年度毒聲字第六○二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十三日以八十七年度偵字第八六○三號不起訴處分確定；復於九十年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第四四五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第六九六號聲請簡易判決，嗣經臺灣士林地方法院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，於九十年八月二十八日以九十年度訴字第三三五號判處有期徒刑十月，經提起上訴，本院於九十年十一月二十七日以九十年上訴字第三四九二號駁回上訴確定。詎未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年一月底某日起，至九十三月二月十三日十一時許止，在臺北縣三重市信義公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用海洛因多次，平均二天施用一次。嗣於同年二月十三日十三時三十分許，為警在臺北縣三重市○○○路○○○巷十九之一號前查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因一包（不含包裝袋，淨重零點零貳公克）。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於程序：被告甲○○於九十三年十二月十三日具狀以其因患高血壓性心臟病、胸口痛、肝功能異常而入三重市祐民醫院住院治療為由，請准予將九十三年十二月十六日庭期改期云云。惟查經本院書記官電話祐民醫院查詢被告患何病？於何時入院出院？可否自行到庭應訊？據該醫院賴副總醫師答以被告係於九十三年十二月八日以其患有上開病症而住院，於同年月十日即自動出院，依其病況仍可自行到庭應訊等語，有本院電話查詢紀錄表及祐民醫院提供之全民健康保險住院患者表附卷可證，足證被告以其患有上開宿疾刻正住院中而無法到庭應訊之詞，顯係不實而有故意拖延訴訟之情，自無足採。被告既經合法傳喚，無正當理由拒不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敍明。
貳、關於實體：
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及原法院審理中坦承不諱，且其為警查獲時所採取之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類陽性反應，有該公司九十三年二月二十四日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（參見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第五四九號偵查卷第四頁）。又被告於九十三年二月十三日十三時三十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷十九之一號所查獲扣得其所有之白色粉末一包（不含包裝袋，驗餘淨重零點零貳公克），經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所，依聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈海洛因反應；再經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確認含有第一級第六項毒品海洛因成分，有臺北市政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局九十三年三月八日調科壹字第六０００八０五一號鑑定通知書各一紙附卷可稽（參見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九五一號偵查卷第十二頁、九十三年度核退毒偵第五四九號偵查卷第八頁）。此外，復有第一級毒品海洛因一包扣案可資佐證。被告自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、第查，被告於八十七年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第六○二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十三日以八十七年度偵字第八六○三號不起訴處分確定；復於九十年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第四四五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第六九六號聲請簡易判決，嗣經臺灣士林地方法院於九十年八月二十八日以九十年度訴字第三三五號判處有期徒刑十月，經其提起上訴，本院於九十年十一月二十七日以九十年上訴字第三四九二號駁回上訴確定等情，有上開不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、本院被告全國前案紀錄表在卷足憑。事證明確，被告施用毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，其施用毒品前後之持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人認被告自九十三年一月起至同月底前亦有施用海洛因犯行，因無證據足以證明，惟因公訴人認該部分與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。末查被告有如事實欄所示之前科及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：包裝扣案毒品之包裝袋並非毒品，原判決予以宣告沒收並銷燬，自有未合；且公訴人認被告自九十三年一月起至同年月底．施用海洛因部分，既因無證據足以證明而經原判決予以排除，惟原判決並未敍明該部分應為不另為無罪諭知之理由，判決理由尚有不備。被告空言上訴未附理由，固有未洽，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告甲○○曾因施用毒品送勒戒所觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，再審酌其施用毒品時間之長短、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（不含包裝袋，淨重零點零貳公克），不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，包裝袋壹個係被告所有，供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國93年12月30日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官陳榮和
法官蔡國在法官李英豪上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國93年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。