裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2461號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二四六一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二三九九號，中華民國九十三年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二四九六號及移送併辦案號九十二年度毒偵字第三九○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，嗣入監執行，於九十年三月二日假釋出監，甫於九十一年十月十八日假釋期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一二八三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十八年九月十六日因停止戒治付保護管束而釋放，並於八十九年二月二十四日保護管束期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年八月七日以九十年度戒毒偵字第四八０號不起訴處分書為不起訴處分在案，詎甲○○猶不知悔改，於強制戒治釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年七月二十四日起至九十二年十一月二十一日止，在臺北縣三重市附近，以將海洛因及安非他命同時置於注射針筒施打之方式，同時施用安非他命及海洛因多次，且每天均施用。嗣於九十二年七月二十五日一時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號八樓八一一室，為警查獲甲○○；復於九十二年十一月二十二日二十一時四十五分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前，為警查獲甲○○，並查獲甲○○所有供施用之海洛因一包（毛重零點二公克），及扣得其所有供施用海洛因、安非他命所用之針筒三支、湯匙二支。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局、臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，復有扣案之海洛因一包（毛重零點二公克）、針筒三支、湯匙一支足資佐證，而被告於九十二年七月二十五日及九十二年十一月二十二日為警查獲後所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均呈安非他命陽性反應及鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十二年八月六日濫用藥物尿液檢驗報告及該公司九十二年十二月十五日濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可憑。再被告前因施用毒品案件，經本院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一二八三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十八年九月十六日因停止戒治付保護管束而釋放，並於八十九年二月二十四日保護管束期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年八月七日以九十年度戒毒偵字第四八０號不起訴處分書為不起訴處分在案之事實，亦有臺灣板橋地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第四八０號不起訴處分書電腦列印本、被告全國前案紀錄表及被告在監告之犯行堪以認定。
二、按施用毒品者具病患性犯人之特質，故毒品危害防制條例設有特別之刑事處遇程序，就符合一定條件經施以戒除措施（觀察勒戒及強制戒治）之施用毒品犯罪人，得免其刑事追訴處罰；而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經公布修正條文，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，對施用毒品即違反毒品危害防制條例第十條之犯罪，修正前區分為初犯、五年後再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序，修正後則簡化區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯三種，亦即修正條文僅就非屬犯罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪科刑之法條本身（即毒品危害防制條例第十條第一項及第二項）並無變更，又就修正條文施行前已繫屬法院之施用毒品案件，依該條例第三十五條第一項第三款規定，應由法院依修正後之規定處理，惟同條第二項亦規定，如依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查本件被告施用毒品案件，係於九十二年十一月十三日繫屬於原審，有原審收狀戳可憑，自有修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之適用，且本件被告係於毒品危害防制條例修正條文施行前，於初犯強制戒治期滿後五年內二犯毒品危害防制條例第十條之罪，依修正前毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定固應追訴處罰，惟亦符合修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項應予追訴處罰之規定，是無論依修正前後之規定，其行為均屬應予追訴處罰之犯罪，修正前之條文並無較有利於被告之情形，而論罪科刑所應適用之法條本身亦無變更，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之規定，即應適用修正後關於追訴處罰條件之規定，被告仍須論以毒品危害防制條例第十條之罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告同時將海洛因及安非他命置於注射針筒施打而施用之行為，顯然係以一施用行為而觸犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級安非他命罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。被告曾於八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，嗣入監執行，於九十年三月二日假釋出監，甫於九十一年十月十八日假釋期滿執行完畢，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告全國前案紀錄表各一份可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重其刑。
臺灣板橋地方法院檢察署以九十二年度毒偵字第三九００號於原審移送併辦之九十二年九月起至九十二年十一月二十二日止施用第一級毒品部分，雖未經檢察官起訴，惟與檢察官起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，法院自得併予審究。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第三十五條第一項第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告施用毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹包（毛重零點貳公克）沒收銷燬之，針筒叁支、湯匙壹支均沒收，至九十二年七月二十五日扣案之海洛因五包（淨重三點八五公克）、殘渣袋五個、分裝杓五支、注射針筒六支、安非他命吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋三百三十五個，被告否認為其所有，雖證人 李溪圳 於警詢時證述部分扣案之物係被告與 彭來松 所共有云云（見九十二年度毒偵字第二四九六號偵查卷第五頁背面），縱認該等扣案之物確屬被告所有，惟仍無證據證明該等扣案物與被告前揭施用安非他命、海洛因之犯行有何關聯，自不予宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴未具理由為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官杜惠錦法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十三年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。