臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第441號刑事判決

裁判日期：民國89年12月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第四四一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四三一八號，中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三九七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾分別於民國八十四年間因侵占案件，於八十六年一月間因違反電信法、麻醉藥品管理條例案件，及八十六年四月間因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑八月、六月（違反電信法部分判處有期徒刑四月、違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑三月，合併應執行刑為有期徒刑六月）及六月，接續執行於八十八年一月二日執行完畢，仍不知悔改。甲○○先於八十八年三月間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第二五五二號裁定送臺灣高雄看守所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十日以八十八年度偵字第八七七七號不起訴處分確定後。惟甲○○於不起訴處分後又基於概括之犯意，自八十八年四月間某日起，至同年六月十九日十七時止，以將安非他命置入玻璃吸食器內點火燒烤，吸食煙氣之方式，連續在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○弄○○○號三樓住處內，施用第二級毒品安非他命。經警於八十八年六月二十日凌晨零時二十分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號前逮捕，經採集其尿液檢驗後查獲，並扣得殘留安非他命之夾鍊袋一只、水煙斗及吸管各一支等物。甲○○經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四三二四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由該院以八十八年毒聲字第四八○四號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，嗣因高雄地方法院高雄簡易庭認為不宜適用簡易程序，簽准改用通常程序審判。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○則坦承不諱，且被告於八十八年六月十九日凌晨二時許為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院於八十八年七月九日所出具之煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可稽。並有扣案殘留第二級毒品安非他命之夾鍊袋一只、水煙斗及吸管各一支附卷可考，而上開扣案之夾鍊袋、水煙斗及吸管等物，經送鑑驗結果，均殘留有安非他命，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院於八十八年八月三日及八十九年十一月七日出具之檢驗報告單三紙存卷可憑，足證上開扣案物品已殘留有安非他命之事實。又被告前於八十八年三月間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第二五五二號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第八七七七號為不起訴處分確定，此有原審法院被告院內索引紀錄卡、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及該署八十八年度偵字第八七七七號不起訴處分書在卷足憑。其於依毒品危害防制條例第二十條第二項前段規定為不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經原審法院以八十八年毒聲字第四三二四號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，此亦有該所八十八年六月二十九日高所坤戒勒字第二六六○號函附卷足參。準此，復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十八年毒聲字第四八○四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，且有原審法院上開裁定在卷佐憑，故本件事證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告前曾分別於八十四年間因侵占案件，於八十六年一月間因違反電信、麻醉藥品管理條例案件，及八十六年四月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑八月、六月（違反電信法部分判處有期徒刑四月、違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑三月，合併應執行刑為有期徒刑六月）及六月，接續執行於八十八年一月二日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足按，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，並審酌被告品行非端，且於八十七年迄今業已多次入獄服刑及執行觀察勒戒，此觀諸前揭刑案資料查註紀錄表至明，足證前次刑之矯治及勒戒處分之執行，均未能收教化之功，惟念其於犯罪後坦認犯行，顯見其尚具反省檢討之意，且其犯行之性質係自戕行為，對社會之危害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案之殘留安他命之夾鍊袋一只、水煙斗及吸管各一支等物，因殘留有安非他命與之結合，而無從析離，自應認與第二級毒品安非他命同視，爰依同條例第十八條第一項之規定，不問屬於被告與否，併宣告沒收銷燬之。至於上開毒品經鑑驗耗損部分，業已滅失，不為沒收之諭知，併此敘明。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑敏中華民國九十年四月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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