裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九三號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 林復華
吳文豐 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一四三О號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，禠奪甲權陸年。扣案之海洛因壹包（淨重零點壹捌甲克、包裝重零點貳伍甲克）沒收銷燬之，0000000000號行動電話手機壹支沒收，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「 小仔 」，前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十六年八月十四日執行完畢；猶不知警惕，明知海洛因為第一級毒品，仍與年籍姓名不詳年約三十多歲綽號「 志明 」之男子
，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由「志明」提供海洛因、乙○○提供其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具之一，而由欲購買海洛因者直接與「志明」聯絡，或透過前開行動電話與乙○○聯絡，於談妥購買毒品事宜後，由「志明」自行將海洛因販售予購毒者，或由乙○○自「志明」處取得海洛因後再交予購毒者，乙○○則因此可自「志明」處獲取海洛因施用，以為報酬；乙○○依前開方式，連續於八十八年十二月上旬、中旬，八十九年一月十八日，在高雄市前鎮區三姊妹海產店、高雄縣鳳山市南成國小附近，分別以新台幣（以下同）一千元、一千元、二千元之價格，販賣海洛因三次予 蔡慶豐 （另案由檢察官偵辦）。嗣於八十九年一月二十五日十五時十五分許，蔡慶豐在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號為警查獲，經蔡慶豐供述係向乙○○購買海洛因施用後，警員乃要蔡慶豐以購買海洛因為由與乙○○聯絡，蔡慶豐即以其所有0000000000號行動電話撥打乙○○前開0000000000號行動電話聯絡乙○○，約定購買二千元海洛因、並在前開海產店附近交貨，後警員即帶同蔡慶豐至約定之海產店附近等候，但未能逮獲乙○○，警員乃要蔡慶豐再行聯絡乙○○，後二人再約定同日十八時三十分、高雄縣鳳山市南成國小前為交易地點，而乙○○即在高雄縣鳳山市○○街南光甲園附近，向「志明」取得海洛因一包後依約前往，經蔡慶豐向在場埋伏之員警告知前來之人即為乙○○，警員乃上前圍捕，而於同日十八時三十三分許查獲乙○○，並自乙○○身上扣得欲販賣予蔡慶豐之海洛因一包（淨重０．一八甲克、包裝重０．二五甲克）及0000000000號行動電話手機一支。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承綽號為「小仔」，並應證人蔡慶豐之約前往高雄縣鳳山市南成國小而為警查獲，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我和蔡慶豐都有被刑求，我沒有賣海洛因給蔡慶豐，是志明叫我轉交給蔡慶豐二次，我不知道裡面是毒品，被查獲當天是蔡慶豐打電話給我，叫我出來一下，我不知道要做什麼，扣案海洛因是當天下午向志明拿的，是我自己要吸的云云。惟查：
（一）被告乙○○、證人蔡慶豐雖均於原審八十九年七月二十八日審理時為遭刑求之抗辯，惟其等均承認並未驗傷，經本院傳訊製作筆錄之警員 楊志欽 到庭證稱：「（被告之筆錄是否你製作？）是的」「（是否出自被告之自由意識製作？）是的」（你有無看到其他警員打當庭之被告？）都沒有警員打被告，當時除了我之外，尚有四、五名警員在場」等語（見本院九十年三月二日訊問筆錄），已否認有對被告刑求，被告亦供承警員楊志欽未對其刑求，且被告於八十九年一月二十五日、二月十六日二次檢察官偵訊時，均未為相同之抗辯，顯見被告乙○○與證人蔡慶豐遭刑求之抗辯不足採信。
（二）被告前述販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警訊中供稱：「老闆提供毒品給我吸食，作為幫他販售毒品給他人之酬勞」「販賣給蔡慶豐於八十八年十二月下旬在高雄市前鎮區三姊妹海產店一次，海洛因一包價值新台幣一千元、及八十八年十二月下旬在鳳山市南成國小前販售海洛因一包新台幣一千元，今天在南成國小前預備販售海洛因一包二千元給蔡慶豐‧‧‧‧‧是志明把我行動電話0000000000號碼給蔡慶豐」等語（見警訊卷第四頁），於偵訊時亦供稱：「我幫志明送過毒品，八十八年十二月開始，拿去賣給人家，我只負責送貨，沒有經手現款，我有送去給蔡慶豐二、三次，是他直接向志明購買，志明不方便過去，叫我送去」等語（見偵查卷第十四頁），已供承犯行，甚為詳盡，核與證人蔡慶豐於警訊時供稱：「我向綽號小仔的男子購買海洛因三次。價值壹仟元毒品二次、貳仟元一次」「第一次是八十八年十二月上旬、第二次是中旬、第三次八十九年一月十八日，地點均在三姊妹餐廳前」「我均打0000000000號電話聯絡」「小仔就是乙○○」等語（見警訊卷第一頁），大致相符，再經原審於八十九年七月二十八日審理時提示前開警訊筆錄，證人蔡慶豐亦表示：「沒有意見」等語，則依其二人所供時間、地點雖有些許出入，但就販賣、購買海洛因之基本事實則無以異。至於證人蔡慶豐於原審審理時改稱被告依「志明」之託所交付之物，為其向「志明」購買海洛因時所扺押之手錶，惟就交付之時間為查獲前十多天，均在下午三、四點，地點均在南成國小前，與被告所供時間為被查獲前一、二個月，一次在下午、一次在晚上，地點一次在五甲甲園、一次在三姊妹海產店，就時間、地點無一相同，自不足為被告有利之認定。
（三）本件於八十九年一月二十五日十五時十五分許警方查獲證人蔡慶豐至同日十八時三十三分許查獲被告，期間係因證人蔡慶豐向警方供述曾向被告購買海洛因，警員乃要求證人蔡慶豐以欲購買海洛因為由聯絡被告乙○○，證人蔡慶豐即於同日十六時十八分二十四秒、十九分零五秒以其所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡被告，約定購買二千元海洛因、並在前開海產店附近交貨，後警員即帶同證人蔡慶豐至約定之海產店附近等候，但並未見被告前來，警員乃要人證蔡慶豐再為聯絡，後證人蔡慶豐又於同日十六時五十分二十二秒、十七時三十六分三十八秒二度與被告聯絡，再約定高雄縣鳳山市南成國小前為交易地點，而被告則自同日十六時三十五分五十六秒起至十七時五十二分零八秒九次以其所有前開行動電話與證人蔡慶豐前開行動電話聯絡，此業經證人即查獲本件之警員 蘇諒智 於原審審理時供稱：「（當時先查獲什麼？）當天先查到蔡慶豐，問他毒品來源，他打電話給乙○○，約在三姊妹海產店後面巷子，電話內容說要買２，打電話的時間是下午四點半至五點之間‧‧蔡慶豐有說乙○○的特徵。到達現場，發現有一人在小便‧‧後來盤查不是‧‧乙○○有戴口罩、安全帽，騎機車經過現場，蔡慶豐說這人就是，但追不上，之後約十五分鐘乙○○打電話來，再約在南成國小‧‧期間乙○○還有打電話來說要去買雞趐，可能會慢一點，巡佐到南成國小時，乙○○已在現場，巡佐一靠近，乙○○就逃走」等語在卷（見原審卷第三十四頁），並有中華電信函覆前開二支行動電話通話明細記錄在卷可憑，且參酌證人蔡慶豐於八十九年十月十七日原審調查時供承於為警查獲後，就只用前開0000000000號行動電話與販賣毒品之人聯絡，而依前開通話明細記錄顯示，在此期間該行動電話就只有與被告之0000000000號行動電話有通聯記錄，顯見證人蔡慶豐依警員要求所聯絡販賣海洛因之人為被告無疑；至於證人蔡慶豐另供稱一開始是撥打0000000000號電話與「志明」聯絡，因在三姊妹海產店警察未抓到人，才再打被告之行動電話云云，惟與前開通話明細記錄不合，亦與被告於警訊所稱「志明」電話為0000000000號不合，自不足採信。
（四）扣案白粉一包，經送鑑驗為海洛因（淨重０．一八甲克、包裝重０．二五甲克），此有法務部調查局八十九年九月十六日00000000號鑑定通知書附卷可憑。至被告販賣毒品之次數，參諸蔡慶豐於警訊時明確供稱於八十八年十二月上旬、中旬及八十九年元月十八日曾向被告購買海洛因三次，被告乙○○於偵查中亦供承有送去給蔡慶豐二、三次毒品，已如前述，則被告乙○○販賣毒品給蔡慶豐之次數應以蔡慶豐所供之八十八年十二月上旬及同年中旬二次，每次壹仟元，八十九年元月十八日一次，價值貳仟元，被告販賣毒品所得共計肆仟元；又近年來毒品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若被告無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再轉交毒品之理，被告辯稱並不知情僅係代為轉交，不足採信。
（五）綜上所述，被告於警、偵訊中供承有與「志明」共同販賣海洛因行為，與證人蔡慶豐供述情節大致相符，且本件又係員警以俗稱「釣魚」方式，透過先查獲之吸毒者聯絡販毒者，始查獲被告，足認被告於警、偵訊之自白與事實相符，被告事後翻異前供，顯為圖卸刑責之詞，不足採信；是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至被告乙○○遭查獲之該次，係由蔡慶豐被警查獲後供出毒品來源，並配合警方佯與乙○○約定為買客而約出逮獲，蔡慶豐實際上無購買之真意，惟被告乙○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，而蔡慶豐虛與被告乙○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣第二次毒品之行為，故被告乙○○於八十九年一月二十五日之該次販毒行為，應屬未遂（參最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨），被告與「志明」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆係共同正犯，甲訴人認被告係幫助犯，尚有未洽，起訴法條應予變更。
被告非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以既遂一罪論。
又被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八月十四日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯之法定刑為死刑及無期徒刑之罪依法不得加重其刑。被告乙○○販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、數量不多、亦非主謀，與販賣毒品之數量達數甲斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於警訊中雖曾自白販賣海洛因予 阿文 、 阿忠 之人，然其後已否認此部份販賣海洛因之事實，又無阿文、阿忠之年籍資料以供查證，在無其他補強證據下，自難以被告前述於警訊中之自白，遽認定被告有販賣海洛因予阿文、阿忠之事實，原審認定被告有販賣海洛因予阿文一次、阿忠二次之事實，顯有未洽；被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告乙○○販賣海洛因，危害社會治安，惡性不輕，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣數量不
多，期間不長等一切情狀，量處有期徒刑九年，又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪甲權之必要，併予宣告褫奪甲權六年，以資懲儆。扣案之白粉一包係第一級毒品海洛因（淨重０．一八甲克、包裝重０．二五甲克），屬毒品危害防制條例所定之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之，至因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。又扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有，此業經被告供明在卷，並為供聯絡販賣海洛因犯罪所用，亦經證人蔡慶豐供述明確，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告前述販賣毒品所得之四千元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、五十六條、第四十七條、第五十九條、、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國九十年四月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｋ