裁判字號：臺灣臺中地方法院88年訴字第2391號民事判決
裁判日期：民國89年06月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度訴字第二三九一號
原告三舜企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊益松 律師被告任發營造股份有限公司設台中市○○區○○路二段一八六號二樓法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬零陸佰零貳元，及自民國八十七年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，其餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾捌萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百九十萬一千五百六十八元及自民國八十七年六月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告承攬台灣省玉里醫院養護所祥和復建園區二期新建工程後，隨即將該工程之礦纖天花板隔間工程及高架地板、ＰＶＣ地磚等工程發包與原告承攬，約定工程總款為七百五十七萬八千四百五十四元，該工程已於八十七年三月完工，同年六月由台灣省玉里醫院驗收完畢，被告並已收取工程款完畢，被告就應支付原告之工程款部分迄今僅支付五百六十七萬六千八百八十六元，尚有餘款一百九十萬一千五百六十八元未清償，經原告於八十七年六月二十六日以存證信函催告後，迄今仍未給付。
（二）兩造就該工程係約定總價承包方式，原告事後並未同意改以實作實算方式計價，原告法定代理人於第七期估驗單具領人欄之簽名僅表示確實領有當期工程款之意，該估驗單上「雙方改以實作實算計價」之字樣並非原告法定代理人之字跡，該記載旁亦無任何原告表示同意之簽名，且原告法定代理人具領該工程款時，估驗單上更無該記載，況一般總價承包欲改以實作實算計價時，應於原契契約更改或加註，或另立契約，原告不可能同意僅以估驗單上草率括弧標註之方式而更改該契約。
（三）又第七期估驗單以後所載扣除訂金部分，因被告既為發款單位，欲扣訂金等發款權限在被告，只須被告最終付清全部工程款即可，亦不能即認雙方有改以實作實算計價之合意。
（四）被告於八十九年三月二十一日之答辯狀及歷次庭訊均自認本件工程款尚餘一百一十二萬零六百零二元（此數額原告並不同意），遲至言詞辯論終結前始再表示因原告逾期完工應扣款一百零七萬一千八百二十二元之新攻擊防禦方法，不僅意圖拖延訴訟，且本件工程原告施作之輕隔間部分，觀諸第三期工程估驗單上並無所謂工程期限應於八十六年七月二時五日前完工之約定，且此工程並無瑕疵，才經台灣省玉里醫院驗收通過完工結案，縱有瑕疵亦僅屬瑕疵給付而與工程遲延無關，被告並無因原告遲延完工一百二十三日而得扣款之情形。
三、證據：提出連工帶料工程合約書、台灣省玉里醫院函文、存證信函、領款明細表影本各一份。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）與原告簽約後，因工程進行中屢有施工不良，工程款計算方式、圖面變更設計等爭執不下之故，經於八十七年三月二十七日請原告法定代理人廖錦安親自至被告公司協議，依兩造合約原約定總價承包之付款方式，係先給付總價額百分之十為訂金，再按當期實作數量估驗貨到支付百分之三十，安裝完成支付百分之五十，保留款百分之十則於工程完成驗收後支付，雙方認為改實作實算計價最公平，才協議訂金全部扣回（訂金有七十一萬元及另一筆四萬七千八百四十五元），且實作實算計價是估驗後付款百分之九十，保留款百分之十，僅有關施工不良之橡膠地磚款工程款調低估驗請款比率為百分之七十改為保留百分之二十，故被告內部人員須調整估驗單，至於原告當時要求訂金分二期扣回方式等條件，因洽談之工地負責人 廖振明 亦須再呈報被告公司批准，又為讓原告法定代理人確認各該條件及核對款項無訛，才不以先前郵寄放款方式而請原告公司法定代理人親自到被告公司處領款簽認，被告既已於該估驗單上簽名確認，且事後即將在第一期已請領之訂金七十一萬元分二期方式扣抵工程款，因此在第七期時即扣除三十五萬五千元，第八期時再扣除另一半訂金，足見本件工程合約已更改為實作實算計價。
（二）依實作實算計價後，本件工程款總計為六百八十二萬六千八百八十八元，扣除被告已支付之五百六十七萬六千八百八十六元，再扣除代原告支出之外勞代工清潔費、除膠租工清潔費共二萬九千四百元後，被告剩餘應付之工程款應為一百一十二萬零六百零二元。
（三）又本件工程有關輕隔間工程有一部分（即工程估驗單上第二至第五項）計一０八四二八平方公尺，按合約排定施工完成期限應為八十六年七月二十五日前，惟此部分工程，原告雖依約施工但因施工品質不良接縫不佳，始終無法完工，歷經三次修補直到第五期工程估驗時仍無法改善完工，原告才同意被告就此部份暫扣不良款百分之二十計二十七萬八千八百四十六元（請參見第五期工程估驗單之扣款明細）；是原告並未依約照工地所排定之進度日期完工，進而使得後續工程亦遭延誤，而按兩造合約工程期限第
一、二條明定原告應依所附進度表內排定之進度施作，配合工地要求完成日期完工又工地所排定之進度表視同合約附件，乙方須照辦，否則以違約論處，且合約明定逾期罰款為乙方未依合約規定期限完成以逾期論，每日賠償甲方本工程總價之千分之五。則原告輕隔間工程施工不良至八十六年十一月二十五日仍未能有效改善完工，逾期期間自八十六年七月二十五日至八十六年十一月二十五日止共計一百二十三日，按本工程總價為一百七十四萬二千七百五十元計算，每日千分之五罰款為八千七百一十四元，逾期罰款共計為一百零七萬一千八百二十二元（123日*8714元=0000000元），被告為此主張該款項應自原告工程保留款0000000元中抵銷，因此本件工程保留款實際被告應付之餘額為四萬八千七百七十五元。
三、證據：提出工程施作數量明細表、估驗單計算式、付款暨扣款明細結算表影本各一份，及估驗單影本十一張。
理由
一、本件原告主張於八十六年三月間與被告簽訂連工帶料工程合約，承攬被告所施作關於台灣省玉里醫院養護所祥和復建園區二期新建工程之礦纖天花板隔間間工程及高架地板、ＰＶＣ地磚等工程，工程款約定以總價承包方式計算為為七百五十七萬八千四百五十四元，該工程並無於八十六年七月二十五日前完工之期限約定，其依約已於八十七年三月完工，同年六月由台灣省玉里醫院驗收完畢，並無施工逾期之情形，被告迄今僅支付五百六十七萬六千八百八十六元，其餘款項屢經催討，被告尚積欠一百九十萬一千五百六十八元未清償，為此請求被告給付該工程款及遲延利息等語。被告則以八十七年三月二十七日雙方已合意將計價方式更改為實作實算，且原告未依約於八十六年七月二十五日完工，依約施工遲延應付違約金有一百零七萬一千八百二十二元，再扣除前已支付之款項及代扣款後，僅積欠原告工程餘款四萬八千七百七十五元等語，資為抗辯。
二、原告主張於八十六年三月間與被告簽訂連工帶料工程合約，承攬被告所施作關於台灣省玉里醫院養護所祥和復建園區二期新建工程之礦纖天花板隔間間工程及高架地板、ＰＶＣ地磚等工程，簽約時就工程款約定以總價承包方式計算為為七百五十七萬八千四百五十四元，被告與台灣省玉里醫院就此工程於八十七年三月完工後，即於同年六月辦理驗收完畢，其於八十七年六月二十六日催告被告付款，迄今仍未清償完畢之事實，業據其提出提出連工帶料工程合約書、台灣省玉里醫院函文影本各一份為證，被告亦不爭執，自堪信為真實。
三、其次，被告辯稱該工程款計算方式，業於八十七年三月間經原告同意更改為以實作實算方式計價一事，亦有其提出之記載「雙方契約以實做實算計價」字樣之第七期估驗單影本一紙附卷可稽，原告亦不否認其上具領人欄為公司法定代理人丙○○之簽名，且證人即於估驗單上批註「雙方契約以實做實算計價」字樣之被告公司員工廖振明已證稱：「...在八十七年三月份左右先用電話聯絡原告法定代理人丙○○，當時因有時效壓力請他來談瑕疵處理的問題，約定的時間是三月份下午，跟原告法定代理人丙○○說請他用實作實算方式重新計價，原告法定代理人丙○○當時的態度是之前一成訂金七十幾萬分次扣，對實作實算當時原告法代丙○○當時沒有很明確答覆，訂金退的方式因為我說還要問公司，所以雙方是說關於訂金跟實作實算的方式要進公司談並做確認...後來原告法代有到公司來確認，約相隔一月原告法定代理人到公司談，所以當天我不在場，但我有先寫估驗單及簽署意見呈報公司，讓公司跟他談...」等語，而證人即亦曾與原告洽談之被告公司員工 黃聲威 亦證稱：就該工程之計算依總價或實作實算方式，曾向原告提議到工地跟當時簽約的人談，後來伊看到估驗單批示之後，原告才會來簽名，原告如何簽名沒有看到，但原告簽完名後，曾經跟伊談總價承包，伊沒有同意，並告訴原告跟工地的人談好了就不要再爭執，而且後來付款情形也不一樣等情，足見被告確實先向原告表示欲改以實做實算計價，並約定至公司為確認，參諸被告之前各期工程款係以郵寄放款方式給付原告，該第七期估驗單卻須原告法定代理人丙○○簽名具領，有各該估驗單影本在卷可參，則原告法定代理人丙○○對此前經雙方洽談欲變更且已明確記載在估驗單上之事項，將因其簽名而有確認成立之效果，已難諉為不知；進而，原告法定代理人丙○○於八十七年三月二十七日在該估驗單上簽名時，該估驗單上已經被告公司承辦人員載明「雙方契約以實做實算計價」字樣，既經證人一致證述無訛，衡情原告若不同意改以實做實算計價方式，當無仍於該估驗單上簽名之理；至於兩造是否另行在原契約進行更改、訂立新契約等，要屬雙方更改契約內容意思表示之記載方式問題，既無證據堪認雙方就更改契約有特別約定或法定要式性，契約之更改一經雙方合意即成立，是就兩造間之工程款計價方式，被告所稱事後已合意更改為實作實算方式，應屬可採。
四、再以，依實做實算計價方式，被告應給付之工程款總計為六百八十二萬六千八百八十八元，有被告提出之工程施作數量明細表一份供佐，兩造亦不爭執，而被告已給付其中之五百六十七萬六千八百八十六元，及其代原告先支出之外勞代工清潔費、除膠租工清潔費共二萬九千四百元，亦應由原告支付而得抵銷後扣除一節，並經原告自認在卷，是被告依承攬契約關係，尚應給付原告工程款報酬共一百一十二萬零六百零二元（0000000－0000000－00000＝0000000）。
五、至於被告所辯稱原告未依約於八十六年七月二十五日完工，原告就此施工遲延期間依約定應給付違約金共一百零七萬一千八百二十二元，其主張以之與積欠原告之工程款抵銷等語，雖被告遲至八十九年四月十一日始具狀就抵銷情形、數額為具體主張，但被告於八十九年二月二十二日提出之答辯狀第二段最後即曾主張因原告施工不良延誤工期造成損害，致工程保留款因未結算而未給付等語，尚難認被告遲至八十九年四月十一日始具狀就抵銷情形、數額為具體主張，係基於延滯訴訟之意圖，合先敘明。惟查，被告所稱與原告就施工期限約定應於八十七年七月二十五日完工，已為原告所否認，而觀諸被告提出之第五期工程估驗單扣款明細影本，係記載「暫保留輕隔間施作不良款二十七萬八千八百四十六元」，此非惟不足以認雙方有何原告應於八十六年七月二十五日施工完畢，逾期即屬施工遲延之約定，且所記載當時有部分工程施作不良，雙方約定於原告修補前保留該筆暫扣款，並就估驗數量逐期載明之情形，更足認各期估驗時原告均已依約完工為給付，僅係其給付內容是否依債之本旨屬不完全給付而應修補等問題，均難認原告有給付遲延，就此依約應給付違約金者可言；再衡以被告亦不否認其與訴外人台灣省玉里醫院間相關工程承攬事宜，早於八十七年六月即辦理驗收完畢，與被告並無任何施工遲延之糾紛，被告就原告施作工程部分又無自行或另覓第三人施作完成等情形，益徵原告應已依約給付被告，則在並無證據足認被告對原告之施工期限有何特別約定之情形下，辦理驗收之台灣省玉里醫院尚且未主張被告負有何給付遲延責任，更難認原告有何施工遲延之情形可言；是被告對原告有施工遲延一事既未能舉證以實其說，其主張對原告有得請求給付違約金一百零七萬一千八百二十二元，並據以為抵銷者，即無理由。
六、從而，原告基於承攬契約關係，訴請被告給付一百一十二萬零六百零二元，及催告後之八十七年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即無不合，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十三日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官林麗真右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年六月二十三日~B法院書記官