臺灣高等法院89年度上訴字第2657號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2657號刑事判決

裁判日期：民國89年06月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二六五七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八八０號，中華民國八十九年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五四號、八十九年度偵緝字第一○六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管制條例及藥事法等案件前科（未構成累犯），前復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以民國八十八年度毒聲字第三五五二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於八十八年七月十二日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第九三二四號為不起訴處分確定。竟仍不知警惕，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得轉讓或施用，仍基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年四、五月間，連續在其位於臺北縣○○鄉○○街○○巷○弄○號三樓住處或其友人甲○○（另案處理）位於桃園縣中壢市租屋處，無償轉讓安非他命四、五次予甲○○。其另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於同年八月十六日某時（確實時間不詳），在其上開住處，以將安非他命置於吸食器內，再以火於下方燒烤產生煙霧加以吸食之方式，施用安非他命一次。嗣於八十八年八月十六日晚間十時許，經警在其上開住處查獲，並扣得其所有專供施用安非他命之吸食器一組及與本件無關之注射針筒一支、滲有海洛因之七星牌香煙半根。乙○○隨後經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六八五一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，其仍有繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院於八十九年一月十九日，依檢察官聲請，以八十九年度毒聲字第四二六號裁定乙○○令入戒治處所施以強制戒治一年，現在臺灣臺北監獄附設戒治所強制戒治中。
二、案經桃園縣警察局八德分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵察起訴。理由
一、右揭事實業據被告乙○○坦承不諱，核與證人甲○○於警訊及偵查中證述之情節相符，復有其所有供施用安非他命所用之吸食器一組扣案足資佐證，而其為警查獲時當日所採之尿液，經送桃園縣衛生局鑑驗結果，呈安非他命類陽性反應，並有桃園縣衛生局八十八年八月二十七日不法藥物尿液檢定書在卷可憑。本件事證已臻明確，被告轉讓及施用安非他命之犯行均堪認定。
二、安非他命既係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，從而被告轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告施用安非他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之犯行，為高度之轉讓、施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之連續轉讓第二級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審應依毒品危害防制條例第八條第二項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款規定，並審酌被告於八十八年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院依毒品危害防制條例規定裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十二日以八十八年度偵字第九三二四號為不起訴處分確定，有臺灣桃園地方法院八十八年度毒聲字第三五五二號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第九三二四號不起訴處分書附卷足據，其猶不知悛悔，再為本案轉讓及施用安非他命之犯行，除戕害自己健康，復危害他人之身心健康，與其轉讓、施用安非他命之次數、期間及其事後坦承施用安非他命部分犯行等一切情狀，以被告乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑十月；又施用第二級毒品，處有期徒刑六月，並定其執行刑為有期徒刑一年二月。另就扣案之安非他命吸食器一組，係被告專供施用第二級毒品安非他命之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至扣案注射針筒一支及滲有海洛因之七星牌香煙半根，既非本件被告用以轉讓及施用安非他命所用之物，與本案顯無相關，即不予宣告沒收銷燬，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬允洽，被告上訴指摘原判決量刑過重，非有理由，又經本院向國軍桃園總醫院調取被告診療紀錄結果，被告罹犯「疑似左頰黏膜疣狀上皮細胞癌」，而病理切片報告為口腔黏膜上皮增生，無惡性變化，有國軍桃園總醫院八十九年九月五日濟品（五）字第二六０四號函在卷可考，既無惡性變化，尚無從為特別之考量。被告之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
轉讓部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國八十九年九月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罪之。
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。