裁判字號：臺灣士林地方法院88年簡上字第231號民事判決
裁判日期：民國91年10月02日
裁判案由：給付價金
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度簡上字第二三一號
上訴人鴻壽實業股份有限公司法定代理人丁○○法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○複代理人乙○○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十二日本院內湖簡易庭八十八年度湖簡字第六九號一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、查本件工程所訂立之合同書，係被上訴人之制式合同書，其封面標明塗裝
整廠設備、輸送機械、各型烤爐、自動控制系統、水洗噴台設計製造，再本件合約書係屬其中塗裝設備之設計製造，不但於合同書第四條一再標明工程之「包價」，且於合同書第５－２說明第二次付款是被上訴人將全部「組件」及「材料」送到上訴人「安裝地點」才付款，第五條５－３說明「全部工程」完成，經上訴人驗收合格後，付清尾款，５－４規定上訴人無法供應「場地」及「電源」給乙方使用時，得依照上次交貨時間付清貨款，更於合同書第六條說明被上訴人應限於民國（下同）八十七年三月十日前「全部裝設完成」，並經「試車合格」交由上訴人驗收，又於合同書第七條說明被上訴人對於「本工程各部分」有隨時「變更設備」或「增減數量」之工程變更權，第八條工程監督說明上訴人所委派「主持工程」之人員，根據「圖樣」及「工程學」之優良實例「指揮工程之進行」，第九條工地管理說明在「工程進行中」必要加安全設施，尤其依該合同書第十五條該合同更附有工程圖樣，是由本件合同內容觀之，本件合同絕非買賣關係而應係承攬關係至明，故被上訴人主張是買賣關係，並據之請求給付買賣價金，恐無理由。
（二）、本件被上訴人所承攬之工程，確實有瑕疵，更未經上訴人驗收合格，被上
訴人除應負不完全給付責任外，上訴人依合同書第五條５－３亦尚無給付尾款義務：
１、兩造訂定合約交付期限為八十七年三月十日，被上訴人係遲至八十七年三月十七日才交付驗收，經上訴人測試結果，發現有多項缺失，上訴人通知被上訴人改善，惟被上訴人置之不理，未做任何處理，上訴人不得已有部分自行修繕，但有些實非上訴人力所能及，故無法處理，茲將驗收缺點臚列於後：
⑴、瓦斯管路漏氣，因未按標準方法施工，致使工廠內充滿瓦斯味，公共安全令人堪慮。
⑵、振動太大，致使水幕板焊接處裂開，上訴人雖曾予以修復，但此乃暫
時之計，因仍有裂開之虞，根本解決之道，被上訴人應加裝避震器或變更設計，方可徹底解決問題。
⑶、噪音實在太大，除不合ＣＮＳ標準外，亦使工作人員無法忍受，除影
嚮工作人員健康外，工作人員因無法忍受故紛紛求去，流動性大，亦影響效率。
⑷、烤爐空間太大，故溫度無法達到二百五十度，雖被上訴人因此追加紅
外線電熱管瓦數，惟卻造成上訴人無法正常使用，因電數過高電源負荷不了，隨時會跳電。
⑸、漏水問題上訴人在被上訴人不予理會下，為求免於生產停頓，造成更大損失，已自行處理。
２、復查本件兩造間既屬塗裝設備之承攬契約，則被上訴人所完成之工作，必須是合於法令規定之品質，例如氣體之排放，例如噪音問題，例如其他環保問題均必須合於相關法令規定，而工廠之噪音既法令定ＣＮＳ標準為被上訴人所不否認，則被上訴人對其所承攬之塗裝設備自應符合ＣＮＳ標準，是原審以兩造間之工程合同書及估價單上，並未明載抽風機所發出之噪音應符合之標準，被告非但無法證明兩造曾約明要求此一品質，復無法舉證系爭抽風機噪音有如何未達兩造約定品質之情形云云，亦難令人認同。按原審履勘現場時，抽風機所發噪音確實震耳欲聾，遠超過常人所能忍受之程度，若被上訴人對此仍否認有不合ＣＮＳ標準情事，則請鈞院命台北縣環保局進行檢測以資判定。
３、更查證人甲○○固於原審證述：水幕、烤爐、吊物軌道係原告所製作，其為被上訴人之受僱人，與被上訴人關係密切，其證詞效力本有待斟酌，而原審在被上訴人並未提出其購買之發票與付款之證據下，竟然一味予以偏採，更因之據而做出被上訴人就其所購置之抽風機並不負修補義務之結論，其採證與推理過程亦均令人質疑而有待商榷。
４、抑有進者，有關水幕裂開之瑕疵，由於上訴人公司本身即為鐵材類公司，自己有此部分專業人員與工具，故在被上訴人一直未前來修復下，上訴人只好自己修復，惟此部分瑕疵雖經修復，肉眼一視即知，而原審其實於上訴人要求履勘現場時，順便詢問上訴人公司之在場員工亦可知悉，原審竟以：水幕裂開部分被告自承已自行修繕完畢，本院無法認定此部分瑕疵，草草了事，上訴人又豈甘於接受。
５、烤爐空間太大，原審法官現場履勘測量屬實，此有履勘報告可按，而空間較設計為大，當然溫度即無法達到設計之要求，故被上訴人才會加裝紅外線電熱管，是本件被上訴人就此部分亦有瑕疵，至為明灼。
６、再大馬力之馬達還是可以達到ＣＮＳ標準，況本件合同內並未提馬達數之問題，尤其縱認為本件有增加馬達數之問題，亦祗不過係由五馬力成為七點五馬力，亦不應增加太多之噪音與振動問題，重點係在設計與施工之瑕疵，而被上訴人既負責設計與按裝，即應讓整個工作物沒有瑕疵且合於施工標準而交付，被上訴人交付之工作物既有如上之瑕疵，則在被上訴人予以補正其瑕疵上訴人未驗收合格前，上訴人自得拒絕尾款之交付。
（三）、本件各項款項之交付，上訴人均非常配合均在被上訴人未開立發票前即予
支付，足見上訴人絕有意拖延尾款，實係被上訴人無法配合改善設備所致。而被上訴人係主張給付價金尾款新台幣（下同）三十萬元，惟查本件承攬工程款總共為一百零七萬元，而上訴人已付了第一次款三十萬元，第二次款四十萬元，剩下尾款部分，在被上訴人拜託上訴人給予方便，因購買土地急需用款下，上訴人在方便他人幫忙他人的同情心下先支付十五萬元，是本件尾款充其量亦祗剩下二十二萬元，至於被上訴人所追加紅外線電熱管五萬元，則係被上訴人未按圖樣施工之責任之致，且未經依合約第七條規定合議其價格，故本不應由上訴人負擔，況該等紅外線電熱管現已拆下棄置，被上訴人應自行予以取回，而不得為此部分請求。上訴人投資機械設備，是為了提昇品質及生產效率，上訴人除了此項塗裝設備外，另投入數百萬元軟硬體設備來配合本工程，然由於被上訴人施工上之瑕疵，致造成上訴人投資報酬率無法達到預期效果，而在被上訴人不予置理修理下，商機慢慢消逝，造成上訴人投資之損失不眥。
（五）、本件尾款之給付係以試車完成為條件，惟本件由被上訴人所發存證信函（
八十七年九月一日、八十七年十一月十六日）並未能證明已經試車驗收合格，相反的，由上訴人為八十七年十一月二十六日覆函反可看出本件上訴人早有主張函內所列舉與其他因不勝枚舉而未列舉之瑕疵，而既未試車驗收合格，給付尾款之條件未成立，本件即無給付尾款問題至明。本件設計係由被上訴人負責，被上訴人即應依上訴人要求設計出能配合上訴人環境，合於法律規定，確實合於上訴人要求之可以使用之設計物，本件被上訴人所製造出之物既未能達到上訴人要求之溫度，產生之噪音又不合法令規定，並為工人所無法忍受，水幕又因振動問題易生破裂，更無法清除雜物，又有瓦斯漏氣之安全性問題，要求其善後卻一再置之不理，被上訴人當然應負責處理解決，否則其又如何主張試車完成來請求給付尾款。
（七）、上訴人非常有誠意解決問題，支付款項，奈被上訴人執意不解決，且惡人
先告官，始生訟源，被上訴人如早與上訴人配合協商解決問題，依月營額一百五十六萬元，毛利百分之二十計算，早已付清款項。上訴人訪查多名知名同業廠商，均表示本工程案承包商之成本約為合約價格的百分之七十，承包商取得百分之九十款項，實已有了百分之二十的利潤，剩下沒法驗收的工程如再繼續花費可能超過尾款，故而對上訴人的設備，採相應不理的態度，且惡人先告官，這種沒有企業良知社會責任的企業，有那個定作人會在工程完工驗收前付清款項。本件上訴人早已列舉被上訴人施工之多項缺失，被上訴人均未改善，已如前載，被上訴人工程既有如此缺失，上訴人又如何付清款項。迄今本工程並未經雙方正式驗收手續，被上訴人也不交出設備操作工作手冊，被上訴人一味請求上訴人付清尾款，實無理由。被上訴人施工至今，雖上訴人多次通知修理改善，被上訴人均置之不理，上訴人為員工生存安全，不惜花費請他廠代為修理，其已花費金額近二十萬元，如由被上訴人餘款中扣除，被上訴人亦已無款項可領。本工程金額為一百零七萬元，然上訴人自己尚須付新的噴塗設備、週邊工程費用等近五百萬元，按上訴人花了大筆經費，卻得到一個不能使用的廢物，誰是真正受害者？上訴人將整個事情的前因後果，深入了解後，忽然覺醒且已有被詐欺的感受，上訴人係前經 鄭森鑫 先生（鄭先生僅是欲向上訴人推銷產品的客戶）的介紹，認識被上訴人，合約簽訂後，被上訴人一直要求付款，被上訴人負責人太太且來電訴說買了土地急需款項，要求開立期票支付供其週轉，付了數日後卻馬上接到存證信函的通知，緊接著雙方訴訟。期中鄭先生也向上訴人週轉百萬元，之後就不知去向，成了拒絕往來戶，同時上訴人對本案的設備也相應不予處理，時間上的結合及事情安排的細緻，令人難以探究及察覺，上訴人花了數百萬元，得到什麼？還得與得利者訴訟公堂，成為被告，公理正義何在。
（八）、任何合約訂立前後，會有一定的程序，雙方必須展開協商，了解對方的需
求，產品種類品質的要求，生產動線及現有的供應能力（含電力的供應）被上訴人沒有明確告知電力不足的問題（估價中雖有ＫＷ之單位術語，ＫＷ是相當專業的用語，非專業人員所了解），故疏失在被上訴人而非上訴人，被上訴人前如告知上訴人，上訴人會放棄本合約，因被上訴人圖謀利益，故意隱而不告，且在施工期間儘速請款，知無法完成驗收，就放棄不管，連維修都不願來，甚至瓦斯漏氣，這種關係公共生命安全的重要維修工作，也不願處理，責任歸屬在被上訴人，因電力並不是隨便可增加或減少的，上訴人怎可能明知無法增加電力或冒可能無法增加電力之風險，即投下鉅資。本件被上訴人既為設計施工之承攬者，其所設計者，自應考量上訴人之工廠環境與設備，若有逾越，即應對上訴人有明確之說明，俾上訴人得以有所考量，而本件由於大電之變更受限於環境，有其實際上之困難，是被上訴人果有告知上訴人，上訴人實不致於盲目投下鉅資，又為此另添增其他鉅資設備，總計數佰萬元，上訴人怎會不怕血本無歸？本件目前被上訴人雖舉工程合同書第四條４－３款第二小款有規定「除配電源甲方供給者外，均由乙方負責自理。」，惟查解釋條文應就條文前後與字義整體綜合觀察，本件合約第四條係就工程包價而為規定，而該工程包價之範圍依第四條４－３規定係「「本工程」所須「材料、人工、與工作上所需一切器具設備」」，則同條款第二小段所載「除配電源甲方「供給」者外，均由乙方負責「自理」」云云，既是緊接於上述同條款第一小段「本工程」所須之「材料、人工、與工作上所需一切器具設備」」之後，且文義上更係載明「供給」與「自理」，顯見係屬本件工程施工時所需之電源供給，而非整個工程完成交付後將來使用上電力負責之問題。本件契約係為被上訴人所擬立，被上訴人並未於合約上明載本件電力應為多少，上訴人工廠大電之變更應為上訴人自己負責之明確文義，是被上訴人若欲以上述「除配源甲方供給者外，均由乙方負責自理」之記載作為係「已告訴上訴人有關電力應為多少，已告訴上訴人工廠大電應予變更，上訴人同意工廠大電變更之申請由上訴人自己負責」之應待證事項，恐怕尚未盡舉證責任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、原證一工程合同書第四條「工程包價」之４－３約定「本工程所須材料、
人工、與工作上所需一切器具設備。除配電源甲方（即上訴人）供給者外，均由乙方負責自理」。由上開條款可知兩造所訂契約不同於單純之承攬契約，而是被上訴人除完成約定之工作外，同時負有提供為該工作物之完成所必須材料的義務，此乃實務及學說上所稱包工又包料的「工作物（製造物）供給契約」。上開契約實務上一概論以買賣，此可參照最高法院五十九年台上字第一二九０號判例謂「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同，至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種。」復最高法院七十一年台上字第一六七八號判決認為「承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種‧‧‧。縱按原審所認系爭契約乃買賣及承攬之混合契約，而抽風機部分係買賣契約之性質，上訴人主張被上訴人負有物之瑕疵擔保責任，其請求權成立與否自應依買賣章節判斷。
（二）、按被上訴人解讀本合約各條款主張系爭契約乃承攬關係，惟除前答辯狀被
上訴人陳述之本約乃製造物供給契約而為買賣關係外，縱若本約為承攬關係，然本約第七條就工程變更部分約定「甲方（鴻壽實業股份有限公司，即上訴人）對本工程各部分，有隨時變更計劃或增減數量之權利，不因此而停止合同效力，惟變更時，甲方應先期通知乙方（欣品機械有限公司即被上訴人），乙方不得有所異議。」云云，查上訴人之上訴理由第二頁末行以下，則將二者之地位錯置，誤以為乙方對本工程各部分有變更計劃之權，此係第一個錯誤，其次本契約被上訴人乃基於上訴人之指示按圖施工，甚者上訴人依第七條之規定得隨時變更計劃，且乙方不得異議，故由此可知系爭標的物依上訴人指示製作完成，並無瑕疵。其三，合約第八條規定「甲方（上訴人）所委派主持工程之人員，根據圖樣及工程案之優良實例，監督指揮工程之進行，乙方（被上訴人）對其依約之指示均應照辦」，本件上訴人復將甲、乙方錯置，合先敘明。依本條之規定，被上訴人受上訴人之監督指揮按圖施工，並且對其（甲方）依約之指示均應照辦，綜合第七條、第八條之規定被上訴人依上訴人指示施工，與設計無涉。職是，上訴人答辯主張被上訴人既負責設計與按裝，應即讓整個工作物沒有瑕疵且合於施工標準而交付云云，依約並無所據。雖上訴人又稱系爭合約係經鄭森鑫與被上訴人訂立，伊不清楚云云，惟查在本案原審八十八年五月四日之言詞辯論筆錄內被告陳稱：「從訂約到最後都是我承辦的，我們付款也都依約定支付。」云云，且在上訴人九十年八月二十七日上訴理由狀第四頁陳及：「期中鄭先生也向上訴人週轉百萬元，之後就不知去向‧‧‧」。足證上訴人與鄭森鑫之關係密切，並授權鄭員與上訴人擬定契約，且上訴人之法定代理人就本契約之訂定亦全程參與，如今抗辯該契約非伊所訂與伊無關等事實不足採。且就被上訴人委託案外人鄭森鑫監督被上訴人按裝、施作一事，證人 楊輝明 到庭證稱上訴人有派人監督工程之進行得以補證。又上訴人係從事各種五金建材機械壓鋼門等加工製造之製造業，工程理科知識斷無不知之理，就用電量究有多大，被上訴人在合約書中載明清楚後，上訴人竟以不知「ＫＷ」何意搪塞，再者既然上訴人參與訂約若不知ＫＷ之意，亦非不得詢問即得知悉，上訴人所辯與常理不合，何況上訴人尚有委託鄭森鑫代為監督，更不可能不知ＫＷ何意。
（三）、系爭標的物並無瑕疵，若有亦不具請求權，同時被上訴人亦無不完全給付之責任：
１、上訴人所指噪音、振動太大之瑕疵咎由抽風機所致，而就抽風機部分係基於買賣契約關係所生，職是就買賣標的物之瑕疵之請求權主張自應依民法買賣章節檢視其要件有否具備。依民法第三百五十六條規定買受人應負檢查交付之標的物並通知瑕疵之義務，而上訴人所言噪音及振動之瑕疵，乃顯而易見之狀態，系爭工作物早於八十七年三月上旬按裝完畢並經被告使用至今，若有上開瑕疵自應早早反應，為何晚至同年八、九月始主張之？足證上訴人並未通知，應視為承認其所受領之物並無瑕疵。
２、次查未達契約約定之效用始有瑕疵發生，然依兩造合意所定之工程合同書及估價單上，並未載明抽風機所生振動、噪音等值應符合ＣＮＳ標準，職是上訴人自不得本此標準主張標的物未達契約通常或預定之效用而有瑕疵。更有甚者，上訴人就瑕疵存在否毫未證實，亦不得以此主張。
３、前已述及兩造契約並未特別約明噪音、振動應達何標準，換言之，此部分並非被上訴人之給付義務，自不生上訴人所稱「債務人之給付未符債務本旨而生不完全給付之責任」，且抽風機由十匹馬力增加為十五匹馬力係按上訴人指示而為，此可由原審八十八年五月四月言詞辯論筆錄，上訴人法定代理人指述「抽風機當初設計一個五馬力，二個十馬力，因我們認為不夠用，後來加大為十五馬力」云云可證。而馬力增加能量增強其所生振動與聲音較大亦為常理，何來瑕疵之有，同時亦無債務不履行之可歸責於被上訴人事由。
４、上訴人於八十八年八月十九日上訴理由中，增加「瓦斯管路未按標準施工」及「有其他漏水、管線不良問題」云云，然增加之瑕疵自起訴至今全未提及，卻遠在安裝設備完畢後一年五月個後才行主張，實與立法意旨，課予瑕疵主張人應早早檢查通知之義務相左。實則系爭塗裝設備施工材質有「淨面板」、「普通板」二種，因上訴人廠房電力設備欠缺，致無法生產「淨面板」產品，復未免損失過大才羅織藉口，以期減少給付。
（四）、前已述及上訴人就顯而易見之噪音振動問題晚至八十七年八、九月才反應
，已與瑕疵主張要件不符外，忽又八十八年十二月十四日始主張「瓦斯管漏氣」、「烤爐空間太大」、「漏水問題」除間距一年八個月之久（自八十七年三月安裝至八十八年十二月提出）外，此時提出並不符瑕疵主張條件，上開問題是因上訴人施工不良所致，亦有可疑，尚待上訴人舉證證明，此其一。若瓦斯管漏氣至公安堪虞，豈又使用至今幾滿二年相安無事，此其二。被上訴人依雙方簽認之施工平面圖施作烤爐，尺寸大小全依平面圖無一差距，業經原審測量無誤，何來烤爐空間太大之議，另加熱管部分亦按約擺置，並順應被上訴人基於第七條約定要求追加電熱管，卻因上訴人電力設備不足致閒置無用，與被上訴人施工無涉。
（五）、經鈞院於八十九年三月九日勘驗得知並無上訴人主張之水幕牆有裂縫事
，且防止噴漆時產生噴霧亂飄之水幕操作情形良好，並無上訴人指稱之瑕疵。再者，啟動風車操作亦無上訴人所指之巨大噪音，復以風車馬力加大乃上訴人要求（原審八十八年五月四日筆錄參照），並無瑕疵至為明白。針對烤爐空間太大一議，據上訴人稱定作當初「要求一爐一次烤二十五片」，換言之，空間大小首應考慮是否容納二十五片之鐵門。據現場勘驗，烤爐之空間寬度適合進出及人員操作故寬度並無太寬，長度部分因有兩部分即烤漆室及噴漆房，且中間烤漆部分有前後內裏石棉之鐵門可供關閉阻隔，亦不會因長度問題致加熱耗時，且尺寸大小與兩造合意之平面圖相符，亦無瑕疵存在。
（六）、未查，本件縱依上訴人主張乃承攬關係，則民法第四百九十八條規定「第
四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張」。按本件工件工作被上訴人早於八十七年三月交付，上訴人則晚至八十八年十二月十四日始行主張瓦斯漏氣，其得主張第四百九十三條至第四百九十五條之瑕疵擔保請求權及債務不履行損害賠償請求權，業因除斥期間經過而消滅，自不得主張。
（七）、次查，由於上訴人生產之門有兩種產品，一為鏡面板，一為普通板，差異
在加熱之方式，故烤漆室有兩種加熱方式，絕非上訴人主張之「烤爐空間太大，溫度無法達到，而追加紅外線電熱管」。依契約所示，４－３條約明「本工程所須材料、人工，與工作上所需一切器具設備。除配電源甲方（上訴人）供給者外，圴由乙方負責」，換言之，就電源電力問題乃定作人之義務，非被上訴人之給付義務，今上訴人明知伊工廠設於一般住宅區，供電與工業區不同，且依約配電源應自行解決，自不得以非屬被上訴人義務事，指稱被上訴人定作有瑕疵，再依民法第四百九十六條規定，電源問題造成工作之瑕疵，乃依定作人指示而生，承攬人自免除其瑕疵擔保責任。
（八）、按上訴人抗辯兩造合約第四條４－３款第二小款之「除配電源甲方供給者
外，均由乙方自理。」之意乃「配電」由上訴人負擔，大電之請領部分仍是被上訴人之給付義務，惟本件自八十七年十一月二十六日起訴以來至今將近三年就該條項之解釋上訴人從未如此爭執，直至如今始現玩起文字遊戲胡為指稱，臨渴掘井不足為採，實則該條款之意即工廠之供電源（俗稱大電）由上訴人自行負責，是若上訴人解釋有理由，「源」字作何解釋。再者若大電由被上訴人負責，亦請上訴人提出授權或委任被上訴人代為申請大電之委託文件以證其實，蓋若無授權書被上訴人何來地位為上訴人申請？綜上所陳，上訴人所陳不可採。再查，合約第五條付款辦法之５－４約定「以上如甲方（上訴人）無法供應場地及電源給乙方使用時得依照上次交貨時間付清貨款。」此款與４－３第二項之約定相照參考，足證電源供應係上訴人全權負責與被上訴人無涉。實則，上訴人並未委託被上訴人代為申請，伊亦未向台電公司申請，此觀鈞院函查電力公司之回函可知，上訴人公司在設備施作完成後，並未向台電公司申請曾加電源，職是設備之無法使用概因上訴人之無法供電非被上訴人工作物有瑕疵。
（九）、買賣契約乃雙務契約，物之交付與價金之給付乃立於對價關係，二者始有
同時履行抗辯權之適用。本件被上訴人業已交付標的物，反倒是上訴人部分價金未為給付，自不得以物之瑕疵主張價金拒付之同時履行抗辯。退步言，縱若兩造屬承攬契約，然參照最高法院六十三年台上字第二三二七號判決認為，承攬人倘無特別約定，固負有將工作剩餘材料返還於定作人之義務，但此項義務與定作人給付報酬之義務，並無對價關係，定作人以同時履行抗辯權拒付尾款並無理由。
（十）、上訴人屢屢抗辯兩造契約第五條第三款約定「全部工程完成，經甲方（上
訴人）驗收合格後，才付清尾款。既然上訴人尚未驗收，自不得請求給付尾款云云，依民法第一０一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」按是否給付尾款乃係於是否驗收合格之附停止條件之法律行為是否成就，上訴人刻意阻撓驗收，令「驗收」之附停止條件行為不成就，此觀被上訴人於八十七年十一月十六日發函告知上訴人，訂於同年十一月二十三日上午親自伊公司進行成車（驗收）工作卻為上訴人阻攔無法驗收，可知因上訴人之行為故意使條件不成就，依法自視同成就，上訴人自應給付尾款。
（十一）、上訴人復稱各項款項之支付，上訴人均非常配合，‧‧‧絕非有意拖延
尾款，並說明如何給付各項款項，惟查：本約第五條付款辦法規定，第一次付款應按總包價百分之三十，而上訴人僅付三十萬元，第二次付款百分之四十，而上訴人僅付三十七萬元（按：被上訴人書狀誤載為四十萬），按裝完畢後應給付全部尾款而上訴人耍賴不付亦不驗收，幾經協調才取得十五萬元，惟查若按裝完竣瑕疵百出，上訴人尚願支付十五萬元？如此實係上訴人未依約付款尚反誣被上訴人未按圖施作所致，實不可取。再者，證人楊輝明除證實，在施工當時除上訴人公司負責人 蕭員 在場外，尚有一人在場施監工，另就上訴人公司在烤爐內有追加工程或材料事亦證其實。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人楊輝明。
丙、本院依職權函台灣電力公司基隆營業處查上訴人申請用電容量為若干？曾否於八
十六、八十七年間申請增加用電量？設於住宅區之工廠申請用電容量有無限制？理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造定有塗裝設備製造合約，總價款原為一百零七萬元，後順應上訴人需要追加紅外線電熱管瓦數，致工程費增加五萬元，合計一百十二萬元。價金給付方式，第一次付款為訂約時上訴人給付總包價之百分之三十，第二次付款則以被上訴人將全部組件及材料送到上訴人安裝地點安裝完畢，則上訴人給付總價之百分之四十，尾款經上訴人試車驗收合格後給付之。第一、二次付款上訴人已付清三十萬、三十七萬元。嗣被上訴人於八十七年三月十七日交貨安裝完畢，並通知試車。惟上訴人拒絕試車亦不付款，幾經協調才取得十五萬元。爰本於上開工程合約訴請上訴人給付被上訴人尾款三十萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日時起算之法定遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人所交付之設備，有瓦斯管路漏氣、抽風機噪音、振動太大、水幕板焊接處因振動太大易生破裂、蓄水池漏水、吊物軌道裝設位置太高及烤爐空間太大等瑕疵，並因烤爐空間大，被上訴人為使其達到二百五十度之高溫，而追加紅外線電熱管，卻使用電量過高，造成跳電，迄今仍未驗收合格。上訴人通知被上訴人改善，惟被上訴人置之不理，未做任何處理，上訴人不得已乃自行為部分修繕。被上訴人除應負不完全給付責任外，上訴人依約亦無給付尾款之義務。至於被上訴人所追加紅外線電熱管五萬元，則係被上訴人未按圖樣施工之責任之致，且未經依合約第七條規定合議其價格，本不應由上訴人負擔，況該等紅外線電熱管現已拆下棄置，被上訴人應自行予以取回，而不得為此部分請求等語置辯。
二、被上訴人主張兩造定有塗裝設備工程合約，總價款為一百零七萬元，價金給付方式，第一次付款為訂約時上訴人給付總包價之百分之三十，第二次付款則以被上訴人將全部組件及材料送到上訴人安裝地點安裝完畢，上訴人給付總價之百分之四十，而尾款經上訴人試車驗收合格後給付之，第一、二次付款上訴人已付清三十萬、三十七萬元（按：上訴人雖抗辯已付款四十萬元，惟未能提出付款證明，不足採信。），嗣被上訴人於八十七年三月十七日完成安裝設備，上訴人已使用一般烤漆部分，惟鏡面烤漆部分因電力不足無法操作，上訴人經被上訴人函催後再付款十五萬元之事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之工程合同書、估價單、存證信函等影本多紙在卷可憑，堪信為真實。
三、上訴人以被上訴人所交付之設備，有瓦斯管路漏氣、抽風機噪音、振動太大、水幕板焊接處因振動太大易生破裂、蓄水池漏水、吊物軌道裝設位置太高及烤爐空間太大等瑕疵，資為抗辯。經查：
（一）、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完
成，給付報酬之契約。而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第四百九十條、第三百四十五條第一項分別定有明文。又承攬之標的在乎完成一定之工作，而買賣之標的則在乎移轉財產權，依系爭工程合同書第四條４－３約定：「本工程所須材料、人工、與工作上所需一切器具設備。除配電源甲方（即上訴人）供給者外，均由乙方（即被上訴人）負責自理」；第七條約定：「甲方對本工程各部分，有隨時變更計劃或增減數量之權利，不因此而停止合同效力，惟變更時，甲方應先期通知乙方，乙方不得有所異議。」；第八條約定：「甲方所委派主持工程之人員，根據圖樣及工程案之優良實例，監督指揮工程之進行，乙方對其依約之指示均應照辦。」；第十一條約定：「本工程所需用材料，由乙方購備者，均應依規格選購，必需時並應先送貨樣，經甲方認定後再行採購，倘因乙方採用不合格材料，而須拆換時，其一切損失概由乙方自行負責。」等語，可知系爭工程契約乃當事人一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之製造物供給契約，且依上揭條文之約定，當事人之意思除在工作物之完成外，亦在工作物財產權之移轉，其契約之性質應屬買賣及承攬之混合契約。上訴人主張系爭工程契約係承攬契約，被上訴人主張係買賣契約，均有未洽。又不論買賣或承攬，若上訴人所交付之工作物，有可歸責於被上訴人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。被上訴人主張上訴人不得以工作物之瑕疵主張拒絕給付價金，尚非的論。至上訴人主張被上訴人交付之工作物具有瑕疵，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應就該等事實，負舉證之責。
（二）、瓦斯管路漏氣部分：
上訴人固指：因被上訴人未按標準方法施工，使瓦斯管路漏氣，工廠內充滿瓦斯味，公共安全令人堪慮云云。而本院於八十九年三月九日、九十年六月十五日履勘系爭設備時，地面瓦斯管加熱後確有漏氣情形，有勘驗筆錄在卷可稽。惟上訴人自收受起訴狀之日（八十七年十二月十五日）起至原審八十八年七月八日言詞辯論終結前，從未主張有瓦斯管路漏氣之瑕疵。甚且原審法官於八十八年六月二日勘驗該設備時，上訴人亦未主張有瓦斯管路漏氣問題。是自八十七年三月十七日系爭設備安裝完成時起至八十八年七月八日被上訴人主張有上揭瑕疵時止，已逾一年，且系爭塗裝設備已有操作一般烤漆，則系爭地面瓦斯管路漏氣究係因上訴人當初施工不良所致？抑為零件之自然耗損？自值存疑。而詢之被上訴人代理人甲○○復稱：原來管膠部分有損壞，是瓦斯管線相接上膠部分會漏氣，我們已有重新再上膠等語（見九十一年三月二十六日準備程序筆錄）。上訴人亦不否認被上訴人於原審法官勘驗後曾拿一瓶膠水要其去補，目前瓦斯管路漏氣已修好等情。上訴人雖另稱：被上訴人當時並未修好，係上訴人自行花費十幾萬元將其修復云云，惟上訴人並未舉證以實其說，自難採信。是系爭塗裝設備縱有瓦斯管路漏氣之瑕疵，應認被上訴人已盡修補之義務，上訴人不得再執此拒付尾款。
（三）、抽風機噪音、振動太大部分：
系爭工程合同書第七條約定：「甲方（即上訴人）對本工程各部分，有隨時變更計劃或增減數量之權利，不因此而停止合同效力，惟變更時，甲方應先期通知乙方，乙方不得有所異議。」等語，可見上訴人有隨時指示被上訴人變更計劃或增減數量之權利，被上訴人並不能異議。則系爭抽風機所發出之噪音縱未符合ＣＮＳ標準，惟工程合同書既未約明抽風機所發出之噪音及振動標準，上訴人法定代理人於原審復自陳：「抽風機當初設計一個五馬力，二個十馬力，因我們認為不夠用，後來加大為十五馬力」等語（見原審八十八年六月二日筆錄）。則被上訴人更換較大馬力之抽風機既係受上訴人之指示，上訴人豈能再向被上訴人主張抽風機之噪音、振動太大。上訴人此部分抗辯，自不足採。
（四）、水幕板焊接處因振動易生破裂部分：
原審於八十八年六月二日履勘現場時，並未見該瑕疵，有原審勘驗筆錄在卷可憑。上訴人雖主張係其自行修復云云，惟未具體敘明其如何修復，復未舉證以實其說，自不足採。且本院於八十九年三月九日、九十年六月十五日履勘現場時，亦未見該瑕疵。上訴人此部分抗辯，亦不可採。
（五）、蓄水池漏水部分：
證人甲○○於原審證稱：八十七年四月間被上訴人通知會漏水，上訴人已前往修繕完好等語（見原審八十八年二月二十三日筆錄）。而原審於八十八年六月二日、本院於八十九年三月九日、九十年六月十五日前往履勘現場時，即未再見有此部分之瑕疵，有原審及本院勘驗筆錄在卷可憑。上訴人雖主張係其自行修復云云，惟未舉證以實其說，自無足採。此部分瑕疵，自難認定。
（六）、吊物軌道裝設位置太高及烤爐空間太大部分：
上訴人於原審所指吊物軌道裝設高度及烤爐大小，經原審現場測量結果核與兩造工程圖樣所載規格相符，有原審勘驗筆錄在卷可按。又卷附估價單既未載明烤爐尺寸係自外壁或內壁測量，要難認被上訴人有未依契約規格施作之情事，此部分亦難認有何瑕疵可言。
四、上訴人又以因烤爐空間大，被上訴人為使其達到二百五十度之高溫，而追加紅外線電熱管，使用電量過高，造成跳電，迄今仍未經驗收合格等語，資為抗辯。經查：
（一）、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適
於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。而所謂通常效用，即一般交易觀念上應有之效用。系爭塗備倘無法供烤漆使用，自有未達通常效用之瑕疵。又系爭塗裝設備係安裝於上訴人之工廠，其設備運作自係使用上訴人工廠內之電源。則被上訴人為上訴人設計塗裝設備時自須評估設備之用電量有無超出上訴人工廠申請之用電量，若有超過，自應即時告知上訴人選擇申請增加用電量或更改設計。倘被上訴人怠於告知，致系爭塗裝設備因現場供電不足無法運作，其設計自屬有欠缺。且被上訴人之設計既自始即有欠缺，自不能以其已按設計圖施工或其無為上訴人申請增加用電量之義務卸責。
（三）、系爭烤爐設備因空間大，為使其達到二百五十度之高溫，供鏡面烤漆使用
，故設計多支紅外線電熱管，惟因所需用電量已超過被上訴人申請用電容量，致一開機即跳電之事實，為被上訴人所不爭，並經本院至現場履勘無訛。被上訴人雖辯稱：合同書已約定系爭塗裝設備之電源供應應由上訴人負責，估價單亦已載明紅外線電熱管數量：五十四、單位：ＫＷ。且設計圖係根據上訴人監工代表鄭森鑫之要求設計的，鄭森鑫於設計時即知電力不夠，他說自己會處理云云。
然查：
１、系爭合同書第四條４－３固約定：「本工程所須材料、人工、與工作上所需一切器具設備。除配電源甲方（即上訴人）供給者外，均由乙方（即被上訴人）負責自理」；第五條５－４約定：「以上如甲方無法供應場地及電源給乙方使用時，得依照上次交貨時間，付清貨款」等語。惟被上訴人僅係負責施作工程，上開條款所指「電源」，自係指「施作」設備時所需使用之電源，應非指設備完成後運作所需之電源甚明。
２、卷附估價單雖載明紅外線電熱管數量：五十四、單位：ＫＷ，其換算成馬數為七十三點九七馬（一馬＝０‧七三ＫＷ），已超出上訴人之用電容量六十馬。惟該估價單所載電力單位係ＫＷ數，而非馬數，上訴人能否憑此數字推知系爭設備之用電量已超出其申請之用電量，自值存疑。
３、上訴人法定代理人曾稱：「訂約是我和黃先生訂的，我是負責總價，細目是由我們公司一位鄭先生找黃先生談，所以我就沒有再注意細節」等語（見九十年七月十六日筆錄）。又鄭先生於訂約及監工時均在場乙節，亦為上訴人所不爭。再參諸上訴人具狀自陳：「上訴人將整個事情的前因後果，深入了解後，忽然覺醒且已有被詐欺的感受，上訴人係前經鄭森鑫先生（鄭先生僅是欲向上訴人推銷產品的客戶）的介紹，認識被上訴人，合約簽訂後，被上訴人一直要求付款，被上訴人負責人太太且來電訴說買了土地急需款項，要求開立期票支付供其週轉，付了數日後卻馬上接到存證信函的通知，緊接著雙方訴訟。期中鄭先生也向上訴人週轉百萬元，之後就不知去向，成了拒絕往來戶，同時上訴人對本案的設備也相應不予處理，時間上的結合及事情安排的細緻，令人難以探究及察覺」等語。足認被上訴人指鄭森鑫為上訴人監工之代表，堪予採信。惟被上訴人另指鄭森鑫於設計時即明知電力不夠，且稱上訴人自己會處理乙節，已為上訴人所否認，所舉證人即被上訴人前技術員楊輝明對此事亦毫不知情，被上訴人復未能再舉證以實其說，所述自不足採。
４、被上訴人於八十七年九月一日所發存證信函已載明：「‧‧‧台端所持之電力不夠之理由，誠屬貴方之電力設備之私事，台端自當應另行設法申請，與我方全無責任關連，再者；我方所承做之爐口設備已照約定規格，自然無任何製做缺失，‧‧‧」等語，有存證信函影本在卷可憑。
可見上訴人早已向被上訴人主張電力有問題，並無怠於通知被上訴人之情事。
５、上訴人係「於七十八年間以低壓表燈申請用電，且於八十六、八十七年間並未向本公司申請增加用電容量，又住宅區之工廠申請用電，其用電容量並無限制標準」，有台灣電力股份有限公司基隆區營業處九十一年七月十五日函在卷可稽。衡情，上訴人茍知其申請之用電容量不足供應系爭塗裝設備之用電量，何以未曾申請增加用電量。且上訴人茍因其它因素事實上無法申請增加用電量，豈有可能同意被上訴人當初之設計。
綜上所述，上訴人主張被上訴人怠於告知系爭設備所需用電量已超過上訴人申請用電容量乙節，應屬可信。系爭塗裝設備有電源供應設計上之瑕疵，被上訴人應負不完成給付之債務不履行責任。上訴人自得類推適用給付遲延之法則，請求被上訴人修補瑕疵，並有民法第二百六十四規定之適用。又系爭合同書第五條５－３明定：「全部工程完成，經上訴人驗收合格後，付清尾款。」等語。則系爭塗裝設備既因電源供應設計上之瑕疵，造成無法試車，被上訴人自不得主張系爭塗裝設備業經驗收合格，上訴人以系爭塗裝設備未經驗收合格為由拒付尾款，自屬有理。
五、本件被上訴人主張追加之紅外線管並不在原合約估價單內，被上訴人就兩造合意追加紅外線管費五萬元之事實，自應負舉證責任。被上訴人主張：鄭先生於000年0月間要求被上訴人追加紅外線管五萬元乙節，已為上訴人所否認，證人楊輝明亦僅證稱：印象中好像有追加爐子裏面的東西云云。被上訴人未能舉證證明上訴人已同意支付上開追加款，其請求洵屬無據。
六、從而，被上訴人本於系爭工程合約訴請上訴人給付被上訴人尾款三十萬元（含原工程尾款二十五萬元及工程追加款五萬元），及自起訴狀繕本送達上訴人翌日時起算之法定遲延利息，並無理由，不應准許。原審判命上訴人給付三十萬元及上開法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B審判長法官俞慧君~B法官陳雅玲~B法官楊智勝右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十月四日~B法院書記官陳香君