臺灣高等法院95年度重再更(一)字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重再更(一)字第2號民事判決

裁判日期：民國95年08月01日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決95年度重再更㈠字第2號再審原告世仁營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭穎 律師再審被告台北市政府工務局新建工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國91年7月30日本院89年度重上字第179號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張略以：兩造於民國（下同）79年7月間簽訂工程合約，由伊承攬台北市民權公園附建地下停車場新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）4億1140萬3231元，伊已於82年10月30日施工完竣。並於前訴訟程序第一審訴請再審被告給付：㈠工程尾款368萬1563元之遲延利息、㈡保固金828萬8065元之利息、㈢連續壁工程61萬3513元、㈣電動鐵捲門變更設計費用151萬8388元、㈤鋼筋部分545萬9327元、㈥因81年3月間發生全國性砂石風暴，依情事變更原則請求增加給付1912萬7003元、㈦依漏未計給施工費之項目另加計百分之十之稅捐、利潤及管理費。惟第一審僅就㈠工程尾款利息判命再審被告給付25萬145元，及就㈡保固金利息判命再審被告給付7890元，而駁回伊其餘之請求；伊不服提起第二審上訴（再審被告亦上訴），請求再審被告應再給付2451萬2516元，嗣再擴張為2894萬7745元，惟第二審法院（即本院89年度重上字第179號－下稱原確定判決）僅就㈠工程尾款之利息及㈡保固金之利息判命被上訴人分別給付伊4035元及7890元，而駁回其餘上訴，上訴第三審後，經最高法院以伊未合法表明第二審判決所違背法令之具體內容等由，並未從實體上為審查，即以伊上訴不合法而裁定駁回。惟查：上開㈣電動鐵捲門部分：再審被告設計電動鐵捲門未配合樑之高度及消防措施，但發現時伊早已按原設計施工完畢，再審被告亦已估驗計價予伊，嗣又依裁剪（減少）數量後之規格扣款計價，顯見電動鐵捲門並非新增項目，而僅係原有項目增減數量或變更規格而已，伊尚受有完工後須再施作變更部分之重複工作損失。原確定判決錯誤援引「新增單價議定書」，已違反經驗法則及證據法則，且未在理由中就伊所提出之攻擊方法予以表示意見，顯有不適用最高法院69年台上字771號判例及29年上字842號判例之錯誤。㈤漏未給付鋼筋部分：繳交廢鋼筋案協調會係因伊爭執鋼筋供給不足而召開，並未指明被上訴人所供給鋼筋足夠且有剩餘。且補充標須知第13條及施工說明書總則均載明鋼筋如有剩餘方須繳回，而繳回數量不得低於總供數3%，並非不論是否剩餘，均一定要繳回3%，故被上訴人未查明鋼筋是否剩餘，即強要退還3%之鋼筋，並將渠漏算應供給之導溝鋼筋在該3%中抵扣，已有不當。且若82年10月30日之監工日報記載屬實，伊未自行提供鋼筋，因其上記載之運入數量即為使用數量，可知被上訴人所提供之鋼筋皆應已施作於工程中，何以84年8月10日協調會議上有伊仍須返還之鋼筋廢料存在，可知伊確有自行向東和鋼鐵公司於合約預估數量外購用鋼筋，被上訴人須負擔該筆款項才有權要求伊返還所剩鋼筋，原確定判決之認定顯然與經驗法則有違，而有不適用最高法院69年台上字771號判例之錯誤。㈥因砂石風暴增加給付部分：本件固約定有「應按物價指數增減率調整工程計費方式」，惟此項約定係就一般常態物價波動所作工程費調整方式之約定，絕非當事人間在訂立本件契約時已預料到本件砂石風暴之情勢變更，而預作工程費調整。本次砂石風暴之巨變，營造業所受衝擊，決非一般常態物價波動所可比擬，亦非兩造訂約時所能預見，自不能以有前揭約定，而不適用民事訴訟法第397條之規定增減有關之給付。何況，為解決砂石短缺，87年6月4日行政院院會即已有「公共工程主辦機關考慮在公平合理原則下，依照個案廠商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調整」之處理原則，交通部並研擬「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」報陳行政院核復同意，其中第三點表明本方案適用於原合約內有物價指數調整或無物價指數調整規定之工程，以求公平並分攤風險，其補償或調整方式係將含有砂石類材料之工作項目內砂石材料部分調整之指數採用行政院主計處公布之物價統計月報中：台灣地區營造工程物價指數材料類內之「砂石及級配類指數」辦理。原確定判決援引最高法院80年度台上字第524號判決、84年度台上字第760號判決意旨，顯有不適用民事訴訟法第397條規定之錯誤。為此，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，求為廢棄原確定判決及台灣台北地方法院85年度重訴字第16號判決於其不利之部分，並命被上訴人再給付2610萬4718元及自85年1月9日起算週年利率百分之五暨如原判決附表所示利息之判決（再審原告另請求㈠工程尾款之法定遲延利息、㈡保固金之法定遲延利息、㈢連續壁漏未計算之工程款之部分，業經最高法院判決駁回上訴確定，茲不再贅述）。
二、再審被告則以：再審原告主張上開㈣電動鐵捲門變更設計費部分、㈤漏未給付鋼筋工程款部分、㈥因砂石風暴而增加給付部分，適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴，惟原確定判決如有前開再審事由，再審原告於收受原確定判決時，應可知悉，而得於上訴第三審時主張之，然再審原告卻未據此向最高法院表明該等上訴理由，顯有知其事而不為主張之情事，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，不得據以作為提起再審之理由等語，資為抗辯。
三、按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。所謂「知其事由而不為主張」，係指當事人在前訴訟程序明知其事由而未提出主張者而言。而第二審判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之情形，於該判決送達當事人之時，即可知悉，如當事人對之聲明不服，自非不得依上訴主張之，以求救濟。如不依上訴主張其事由，任令第二審判決發生確定之效果，即應受民事訴訟法第496條第1項但書之限制，不得對之提起再審之訴（最高法院91年台抗字第52號、83年台上第912號判決意旨參照）。又當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定，亦屬於其訴有無理由之問題。（最高法院48年台抗字第157號判例意旨參照）。故對於得上訴第三審之第二審判決，當事人如知其有民事訴訟法第496條第1項各款情形，應依上訴程序請救濟，如當事人明知而不循此途逕，以謀求救濟，未依上訴主張之，或於提出上訴時不為主張，即應受民事訴訟法第496條第1項但書之限制，不得於事後執該事由提起再審之訴，如執此事由提起再審之訴，法院應以其訴為無理由判決駁回之。
四、查本件再審原告於前訴訟程序訴請再審被告給付：㈠工程尾款368萬1563元之遲延利息、㈡保固金828萬8065元之利息、㈢連續壁工程61萬3513元、㈣電動鐵捲門變更設計費用151萬8388元、㈤鋼筋部分545萬9327元、㈥因81年3月間發生全國性砂石風暴，依情事變更原則請求增加給付1912萬7003元、㈦依漏未計給施工費之項目另加計百分之十之稅捐、利潤及管理費。經第一審法院判命再審被告給付㈠工程尾款利息25萬145元、保固金利息7890元，而駁回再審原告其餘之請求，兩造均上訴，再審原告並為訴之擴張，經原確定判決判決再被告應再審原告工程尾款及保固金之法定遲延利息各4035元及7890元，而就㈣電動鐵捲門部分，原確定判決以：
電動鐵捲門有變更設計，兩造並就此工程項目另於「新增單價議定書」上議定價格，並明示為「第一次變更設計新增項目」、「經報奉工務局審計處核定後生效，雙方均不得提出任何異議」，經再審原告用印簽署，堪認為屬「新增項目」，再審原告不得再爭執該新增項目單價仍屬原合約工程項目，須按物價指數調整工程款。證人 雷主良國 已證稱：電動鐵捲門之寬度有縮小，仍係原來之材質，祇是位置有變更，在電動鐵捲門之門片未切割前，再審被告新工處即變更其寬度之設計，在門片尚未運來工地前，即已更改，在施工當中即已變更設計，也正式向再審原告發文等語。而本件變更設計，再審原告於82年9月22日即函請再審原告按變更核准圖說安裝，有關變更鐵捲門設計之指示，早在雙方議定單價簽定新增單價議定書前早予通知，再審原告主張其係於議定單價後始拆除重作，與事實不符。且變更設計如有須拆除已施工部分，重新施作，依變更設計作業規定，需先經辦理會勘拍照存證，在上級機關核准前，不得先行拆除，再審原告未舉證其已先行施作，拆除前已辦理會勘及拍照存證，並經上級機關核准始予拆除，其主張於施作電動捲門工程完竣後，再審被告始通知欲變更設計，顯與事實不符，更與合約規定之變更設計相關規定不符。電動捲門既為新增項目，其新增議價部分即應自新單價之議定單價日起算給付物價調整款，且依工程合約施工說明書總則第47條約定，有關系爭工程發生之各項稅捐應由再審原告負擔，再審原告主張此部分應以原合約約定單價數量計算後，依物價指數增加率調整，加上百分之十稅捐利潤及管理費，合計1041萬8388元，再審被告僅估890萬元，其仍得請求差額151萬8389元，自屬無據（見原確定判決第30至34頁）。就㈤再審原告鋼筋部分之請求，原確定判決則以：本件工程所使用之鋼筋由再審被告按合約文件詳細表規定之數量供給，如有剩餘須返還，如有不足概不補發。依竣工當天之監工日報，再審原告蓋章簽認之鋼筋累計運入數量及累計使用數量，均與合約文件之詳細表相同，監工日報亦未記載有由再審原告自行吊運鋼筋使用，或作材料測試之情事，足證再審被告並無漏未依約給付鋼筋。且依施工說明書總則第34條規定，如確有鋼筋不敷使用現象，再審原告應在供給數量用罊時，向工程司提出報告予以聲明，而鋼筋體積龐大，再審原告不可能在未提出工程司點驗之前，擅自運入工地，監造單位亦不可能未在監工日報上予以紀錄，且再審原告亦未舉證其所載鋼筋已通過測試，並已運入工地使用之事實。且依鋼筋繳回清單及84年8月10日繳交廢鋼筋協調會議紀錄，兩造仍肯認有須返還之鋼筋廢料，再審原告並同意扣款，既有須返還之廢料，當無鋼筋不足之問題。再審原告主張再審被告漏未核計913平方公尺，計138萬1212元，為無理由（見原確定判決48至51頁）。㈥就再審原告主張因砂石風暴請求增加給付部分，原確定判決以：兩造工程合約書第4條第4款訂明「施工期間如有物價發生變動時，應參照本合約所附估驗計價物價指數增減率調整工程費用計算方式辦理」，合約所附「依物價指數調整工程費計算方式」之中已對如何依台北市政府主計處之「台北市物價統計月報」所公布之台北市營造工程物價基本分類指數之總指數調整工程費有詳細規定，顯見兩造於簽約時已預見日後工料價格將有所變動，並納入契約條款調整給付，再審原告就砂石風暴物價指數調整給付及工期方面均已獲補償，自無由再依民事訴訟法第397條第1項規定要求增加給付（見原確定判決第52至56頁），業經本院調取該案卷宗查閱無訛，並有該確定判決在卷可稽（見本院重再卷第63-1頁至第92頁）。是原確定判決關於再審原告請求㈣電動鐵捲門部分之判決，如有違反經驗法則、證據法則、不適用最高法院69年台上字第771號判例、29年上字第842號判例之再審事由；就㈤鋼筋部分，如有違反經驗法則，及不適用最高法院69台上字第771號判例之錯誤。就㈥因砂石風暴請求增加給付部分，如有不適用民事訴訟法第397條規定之錯誤，再審原告於收受原確定判決送達時，即可知悉。
五、惟再審原告於就原確定判決提起第三審上訴時，其上訴理由狀，僅就原確定判決關於㈠工程尾款利息部分、㈡保固金利息部分、㈢連續壁漏未計算部分，表明上訴理由，就上開㈣電動鐵捲門部分、㈤鋼筋部分及㈥因砂石風暴請求增加給付部分，則未表明原確定判決此部分有何適用法規顯有錯誤之情事，有其民事補陳上訴理由狀附於最高法院92年度台上字第639號卷可稽（見上開卷第69至81頁），再審原告既「知其事由而不為主張」，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，自不得於其第三審上訴因不合法被駁回後，再執該事由提起再審之訴，應認其訴為無理由。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國95年8月1日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官藍文祥法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月3日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。