裁判字號：最高法院96年台上字第26號民事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十六年度台上字第二六號上訴人世仁營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人鄭穎律師被上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月一日台灣高等法院第二審再審更審判決（九十五年度重再更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造於民國七十九年七月間簽訂工程合約，由伊承攬台北市民權公園附建地下停車場新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）四億一千一百四十萬三千二百三十一元，伊已於八十二年十月三十日施工完竣。並於前訴訟程序第一審訴請被上訴人給付：㈠電動鐵捲門變更設計費用一百五十一萬八千三百八十八元；㈡鋼筋部分五百四十五萬九千三百二十七元；㈢因八十一年三月間發生全國性砂石風暴，依情事變更原則請求增加給付一千九百十二萬七千零三元。惟第一、二審均判決駁回其訴。上訴第三審後，最高法院以伊未合法表明第二審判決所違背法令之具體內容，即以上訴不合法裁定駁回。惟查：㈠電動鐵捲門部分：被上訴人設計電動鐵捲門未配合樑之高度及消防設施，但發現時伊早已按原設計施工完畢，被上訴人亦已估驗計價，嗣又依減少數量後之規格扣款計價，顯見電動鐵捲門並非新增項目，僅係原有項目增減數量或變更規格而已，伊尚受有完工後須再施作變更部分之重複工作損失。台灣高等法院八十九年度重上字第一七九號判決（下稱原確定判決）錯誤援引新增單價議定書，已違反經驗法則及證據法則，且未在理由中就伊所提出之攻擊方法予以表示意見，顯有不適用最高法院六十九年台上字第七七一號及二十九年上字第八四二號判例之錯誤。㈡鋼筋部分：繳交廢鋼筋案協調會係因伊爭執鋼筋供給不足而開，並未指明被上訴人所供給鋼筋足夠且有剩餘。但查補充標須知第十三條及施工說明書總則均載明鋼筋如有剩餘方須繳回，而繳回數量不得低於總供數百分之三，並非不論是否剩餘，均一定要繳回百分之三。故被上訴人未查明鋼筋是否剩餘，即強要退還百分之三之鋼筋，並將其漏算應供給之導溝鋼筋在該百分之三中抵扣，已有不當。若八十二年十月三十日之監工日報記載屬實，且伊未自行提供鋼筋，因其上記載之運入數量即為使用數量，可知被上訴人所提供之鋼筋皆應已施作於工程中，何以八十四年八月十日協調會議上有伊仍須返還之鋼筋廢料存在，可知伊確有自行向東和鋼鐵企業股份有限公司於合約預估數量外購用鋼筋，該筆款項須由被上訴人負擔，被上訴人才有權要求伊返還所剩鋼筋。原確定判決之認定顯然與經驗法則有重大違背，而有不適用最高法院六十九年台上字第七七一號判例之錯誤。㈢因砂石風暴增加給付部分：本件固約定有「應按物價指數增減率調整工程計費方式」，惟此項約定係就一般常態物價波動所作工程費調整方式之約定，絕非當事人間在訂立本件契約時已預料到本件砂石風暴之情事變更，而預作工程費調整。但本次砂石風暴之巨變，營造業所受衝擊，決非一般常態物價波動所可比擬，亦非兩造訂約時所能預見，自不能以有前揭約定，即不適用民事訴訟法第三百九十七條規定增減有關之給付。況為解決砂石短缺，八十七年六月四日行政院院會已有「公共工程主辦機關考慮在公平合理原則下，依照個案廠商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調整」之處理原則，交通部遂研擬「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」報陳行政院核復同意，其中第三點表明本方案適用於原合約內有物價指數調整或無物價指數調整規定之工程，以求公平並分攤風險，其補償或調整方式係將含有砂石類材料之工作項目內砂石材料部分調整之指數採用行政院主計處公布之物價統計月報中：台灣地區營造工程物價指數材料類內之「砂石及級配類指數」辦理。原確定判決援引最高法院八十年度台上字第五二四號、八十四年度台上字第七六０號判決意旨，顯有不適用民事訴訟法第三百九十七條規定之錯誤等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴，求為廢棄原確定判決及台灣台北地方法院八十五年度重訴字第一六號判決於其不利部分，並命被上訴人再給付二千一百六十萬七千一百四十八元及自八十五年一月九日起算週年利率百分之五暨如原確定判決附表所示利息之判決。
被上訴人則以：上訴人主張原確定判決前揭部分有適用法規顯有錯誤之情形，上訴人於收受原確定判決時，即可知悉，而得於上訴第三審時主張之。但上訴人卻未據此向最高法院表明該等上訴理由，顯有知其事由而不為主張之情事，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得據以作為提起再審之理由等語，資為抗辯。
原審以：按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦定有明文。所謂知其事由而不為主張，係指當事人在前訴訟程序明知其事由而未提出主張者而言。經查原確定判決認定：㈠電動鐵捲門部分：電動鐵捲門有變更設計，兩造就此工程項目另於新增單價議定書上議定價格，並明示為第一次變更設計新增項目、經報奉工務局審計處核定後生效，雙方均不得提出任何異議，且經上訴人用印簽署，堪認屬新增項目。上訴人不得再爭執該新增項目單價仍屬原合約工程項目，須按物價指數調整工程款。又證人 雷良國 已證稱在電動鐵捲門之門片未切割前，被上訴人即變更其寬度之設計，在門片尚未運來工地前，即已更改，在施工當中即已變更設計，也正式向上訴人發文等語。再者，變更設計如有須拆除已施工部分重新施作，依變更設計作業規定，需先經辦理會勘拍照存證，在上級機關核准前，不得先行拆除，上訴人未舉證證明其已先行施作，且拆除前已辦理會勘及拍照存證，並經上級機關核准始予拆除。則其主張於施作電動鐵捲門工程完竣後，被上訴人始通知欲變更設計，顯與事實不符，更與合約規定之變更設計相關規定不符。㈡鋼筋部分：本件工程所使用之鋼筋由被上訴人按合約文件詳細表規定之數量供給，如有剩餘須返還，如有不足概不補發。依竣工當天之監工日報，上訴人蓋章簽認之鋼筋累計運入數量及累計使用數量，均與合約文件之詳細表相同，監工日報亦未記載有由上訴人自行吊運鋼筋使用，或作材料測試之情事，足證被上訴人並無漏未依約給付鋼筋。且依施工說明書總則第三十四條規定，如確有鋼筋不敷使用現象，上訴人應在供給數量用罊時，向工程司提出報告予以聲明，而鋼筋體積龐大，上訴人不可能在未提出工程司點驗之前，擅自運入工地，監造單位亦不可能未在監工日報上予以紀錄，而上訴人復未舉證證明其有另購鋼筋之事實。再參酌鋼筋繳回清單及八十四年八月十日繳交廢鋼筋協調會議紀錄，兩造仍肯認有須返還之鋼筋廢料，上訴人並同意扣款，既有須返還之廢料，當無鋼筋不足之問題。㈢因砂石風暴請求增加給付部分：兩造工程合約書第四條第四款訂明施工期間如有物價發生變動時，應參照合約所附估驗計價物價指數增減率調整工程費用計算方式辦理，合約所附依物價指數調整工程費計算方式之中，已對如何依台北市政府主計處之台北市物價統計月報所公布之台北市營造工程物價基本分類指數之總指數調整工程費有詳細規定，顯見兩造於簽約時已預見日後工料價格將有所變動，並納入契約條款調整給付，上訴人就砂石風暴物價指數調整給付及工期方面均已獲補償，自不得再依民事訴訟法第三百九十七條第一項規定要求增加給付等情，業據調閱相關案卷查核明確，復有原確定判決在卷可憑。從而原確定判決如有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事，上訴人於收受原確定判決時，即可知悉。惟上訴人就原確定判決提起第三審上訴時，並未表明原確定判決該部分有何適用法規顯有錯誤之情事，有其民事補陳上訴理由狀附於最高法院九十二年度台上字第六三九號卷可稽。上訴人既知其事由而不為主張，依上說明，自不得再提起再審之訴，爰為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年一月四日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十五日
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