裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第456號民事判決
裁判日期：民國95年08月01日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第456號上訴人 高萬鍾 即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興 律師複代理人 陳建瑜 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳忠勝 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年8月1日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第605號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應自坐落台北市○○區○○段五小段第四二地號內如附圖所示編號甲面積為一一八點八七平方公尺土地遷出，並將前開土地上之地上物即門牌號碼台北市○○區○○路○號及七號房屋拆除，將土地返還上訴人。
被上訴人應塗銷坐落台北市○○區○○段五小段四二地號、地目建、面積四三八平方公尺之土地上，其中一三九點九三平方公尺所設定之地上權。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾捌萬參仟壹佰貳拾陸元，及自民國九十四年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十四年四月一日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人就坐落台北市○○區○○段五小段四二地號土地所設定地上權面積一三九點九三平方公尺，按該土地當年度申報地價年息百分之七計算之金額。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌佰肆拾陸萬元供擔保後得假執行。但被上訴人以新台幣貳仟伍佰參拾捌萬捌仟柒佰參拾元預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣柒拾貳萬元供擔保後得假執行。
但被上訴人以新台幣貳佰壹拾捌萬參仟壹佰貳拾陸元預供擔保得免為假執行。
本判決第五項每年所命給付於上訴人按該項土地當年度申報地價年息百分之二‧五計算之金額供擔保後得假執行。但被上訴人按該項土地當年度申報地價年息百分之七計算之金額預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為祭祀公業高同記之管理人，而坐落台北市○○區○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為該公業所有，其中139.93平方公尺出租予被上訴人興建房屋（即門牌台北市○○路○號及7號，下稱系爭建物）使用，並設定地上權（下稱系爭地上權）。兩造間因地租調整發生爭議，嗣經臺灣臺北地方法院93年度訴更一字第19號判決（下稱調整地租事件）系爭地上權地租，自民國90年8月7日起調整為依系爭土地當年度每平方公尺申報地價總價額年息7%計算確定在案。然被上訴人自該判決確定迄今並未給付地租新台幣（下同）218萬3,126元，經伊催告後亦未繳付，伊乃終止並撤銷兩造間系爭地上權契約。爰依民法第767條、第184條及第179條規定，訴請被上訴人應遷出、拆屋還地，及給付地租、相當租金損害等情。並聲明：㈠被上訴人應將系爭建物拆除，並將139.93平方公尺土地返還予上訴人。㈡被上訴人應塗銷系爭土地上之地上權。㈢被上訴人應給付上訴人地租218萬3,126元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣被上訴人應自94年4月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人按系爭地上權設定面積依當年度申報地價年息7%計算之金額。㈤願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：除聲請供擔保宣告假執行之金額外如主文所示。
二、被上訴人則以：因調整地租事件，上訴人係一部勝訴、一部敗訴，伊人遠在美國，不知上訴人是否上訴，迄至收受上訴人通知繳納系爭地租後，與上訴人聯絡繳納地租方式，均未獲回應，伊業已委請律師將系爭地租提存等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，上訴人為祭祀公業高同記之管理人，系爭土地為該公業所有，其中139.93平方公尺出租予被上訴人興建系爭建物使用，並設定地上權。兩造間因地租調整發生爭議，嗣經臺灣臺北地方法院以93年度訴更一字第19號判決系爭地上權地租，自90年8月7日起調整為依系爭土地當年度每平方公尺申報地價總價額年息7%計算確定。上訴人於94年3月14日寄發存證信函至被上訴人之美國住所，催告被上訴人應於函到7日內給付90年8月7日至93年12月31日地租共計218萬3,126元，逾期即以該存證信函為撤銷地上權、終止租賃契約之意思表示。被上訴人於3月26日收受。上訴人復於94年4月1日寄發相同內容之存證信函至被上訴人美國兩處所。被上訴人於同年4月11日在美國住所及同月15日在另一處所收受收受。
被上訴人於94年4月19日寄發存證信函予上訴人詢問如何繳納地租，上訴人於同月20日收受。同月19日被上訴人亦委託律師去電上訴人律師詢問如何繳納地租及提供帳戶，俾便匯款，律師回覆要詢問當事人才能告知，其後被上訴人委託律師再於同月25日去電詢問結果回覆不便告知。被上訴人乃於94年4月27日向臺灣臺北地方法院辦理提存繳納地租218萬3,126元等情，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本、原法院93年度訴更一字第19號民事判決及確定證明書、存證信函及回執、通聯紀錄、提存書、國庫存款收款書附卷可稽（見原審卷第7至17頁、第19至21頁、第39頁、第66至70頁），堪信為真。
四、上訴人主張伊先後於94年3月14日及4月1日催告被上訴人於7日內返還欠租218萬3,126元，逾期以該存證信函為撤銷地上權、終止租賃契約之意思表示等情。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地
所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。民法第836條定有明文。次按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠地租額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付地租，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序（最高法院68台上777號判例）。又依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院74年度第1次民事庭會議(一)）。
㈡兩造間因地租調整發生爭議，嗣經臺灣臺北地方法院以93年
度訴更一字第19號判決系爭地上權地租，自90年8月7日起調整為依系爭土地當年度每平方公尺申報地價總價額年息7%計算，該判決於94年2月14日確定。上訴人於94年3月14日寄發存證信函至被上訴人之美國住所，內容略以；「．．．自上開判決確定迄今，本公業均未收受台端所給付之租金，為此本公業特計算90年8月7日至93年底之租金，共計218萬3,126元（見附件），並函知台端於函到7日內向本公業給付前開租金，逾期未付者，即以本存證信函之送達為撤銷地上權（或終止租賃契約）之意思表示（見原審卷第14頁）。被上訴人於3月26日收受（見原審卷第19頁）。上訴人復於94年4月1日寄發相同內容之存證信函至被上訴人美國兩處所（見原審卷第17頁）。被上訴人於同年4月11日及15日收受（見原審卷第20、21頁）。被上訴人於94年4月19日寄發存證信函予上訴人詢問如何繳納地租，上訴人於同月20日收受。同月19日被上訴人亦委託律師去電上訴人律師詢問如何繳納地租及提供帳戶，俾便匯款，律師回覆要詢問當事人才能告知，其後被上訴人委託律師再於同月25日去電詢問結果回覆不便告知。被上訴人乃於94年4月27日向臺灣臺北地方法院辦理提存繳納地租218萬3,126元等情，為兩造所不爭，已如前述。由上可知，被上訴人積欠系爭地上權之地租已達2年以上（3年4月以上），上訴人於94年3月14日催告被上訴人繳納，被上訴人於同月26日收受，已生催告效力。是兩造所爭執者為被上訴人是否於上訴人催告後相當時間內合法繳納地租。查：
１被上訴人主張其於接獲上訴人94年3月14日催告函後，其本
人曾從國外電話詢問如何繳納地租乙事，惟為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，此部分自不可採。
２查系爭地上權自72年設定迄今已有20餘年，其繳納地租方式
，兩造雖未約定，惟被上訴人自可依過去繳納地租之方式為之，或選擇適當方式為之，如交付現金、寄發票據等等方式。被上訴人主張於94年4月19日委請律師去電及寄發存證信函予上訴人詢問如何繳納地租及提供帳戶，俾便匯款，上訴人之律師回覆不便告知等情，是被上訴人上開電話及信函僅是詢問如何繳納及提供帳戶，俾便匯款，被上訴人尚未達依債務本旨提出給付，自不生提出之效力，上訴人亦無預示拒絕受領之意思，且系爭地上權給付地租亦無兼需債權人即上訴人之為任何行為之協力義務，被上訴人詢問如何繳納地租及提供帳戶，俾便匯款，與民法第235條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」之情形有間。故上訴人催告被上訴人繳納地租，並不因被上訴人曾詢問如何繳納地租及提供帳戶，俾便匯款，上訴人未予告知，即生被上訴人按債務本旨提出給付之效果。
３兩造於調整地租事件中，被上訴人曾委請 劉金安 以郵政匯票
支付地租，因係訴訟中，上訴人未便接受而退回，被上訴人乃再委請劉金安將該地租提存法院，且被上訴人於94年4月25日上訴人律師表示未便告知繳納帳戶，被上訴人即於同月
27日即辦妥法院提存，前後僅二日，可知被上訴人是否久居美國，與繳納地租並無任何影響。
４上訴人於94年3月14日催告被上訴人7日內繳納地租，被上訴
人於同月26日收受，縱認其催告被上訴人於7日內繳納地租時間不相當，惟其後上訴人再於同年4月1日寄發相同內容即7日內繳納地租之存證信函催告被上訴人履行，被上訴人於同月11日在其美國住所收受。則上開催告期間自被上訴人同年3月26日收受存證信函起至同年4月11日再度收受催告7日內繳納地租之存證信函，即應於4月18日前繳納地租之期限，前後已有23日，應認為上訴人催告期間相當，然被上訴人卻遲於同年4月27日始向臺灣臺北地方法院辦理提存，已逾催告期間。從而，上訴人於上開存證信函表示，7日內未付即以存證信函之送達為撤銷地上權或終止租賃契約之意思表示，則依民法第836條已生撤銷地上權、終止租賃契約之效力。
㈢上訴人既已撤銷地上權、終止租賃契約，被上訴人已無使用
系爭土地之正當權源，從而，上訴人依據民法第767條請求被上訴人應自系爭土地上如附圖所示編號甲面積為118.87平方公尺土地遷出，並將系爭建物拆除，將土地返還上訴人。及被上訴人應塗銷系爭地上權，均有理由，應予准許。
五、次者，上訴人主張被上訴人積欠自90年8月7日至93年12月31日止之欠租，共計218萬3,126元，及應給付自94年4月1日起按申報地價年息7%計算之不當得利，被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠兩造系爭地上權因地租調整發生爭議，嗣經臺灣臺北地方法
院93年度訴更一字第19號判決系爭地上權地租，自90年8月7日起調整為依系爭土地當年度每平方公尺申報地價總價額年息7%計算確定在案。系爭地上權地租自90年8月7日至93年12月31日止，共計218萬3,126元，為兩造所不爭執。則上訴人依據地上權法律關係請求被上訴人給付地租218萬3,126元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據，雖被上訴人以其業已提存為辯，惟查：按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。民法第326條定有明文。所謂受領遲延者，乃指債權人對於清償人依債務本旨提出之給付，拒絕受領或不能受領之情形而言。是故，被上訴人於詢問上訴人如何繳納地租，經上訴人律師回覆未便告知，尚不發生被上訴人依債務本旨提出給付及上訴人拒絕受領之情事，業如前述，上訴人既已定期催告，亦無受領遲延，被上訴人於催告期滿後之94年4月27日始向臺灣臺北地方法院辦理提存地租218萬3,126元，其提存為不合法，自不因提存而生地租債權消滅之效力。從而，上訴人依據地上權法律關係請求被上訴人給付地租218萬3,126元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由。
㈡就系爭土地兩造已無地上權及租賃之法律關係，而被上訴人
繼續占有使用系爭土地，致上訴人受有相當於地租之不當得利損害。從而，上訴人依據民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人自94年4月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人按系爭地上權設定面積依當年度申報地價年息7%計算之金額，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人遲延給付地租，上訴人已為撤銷地上權、終止租約之意思表示為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於民法第767條請求被上訴人應自系爭土地上如附圖所示編號甲面積為118.87平方公尺土地遷出，並將系爭建物拆除，將土地返還上訴人。及被上訴人應塗銷系爭地上權。並請求被上訴人給付欠租218萬3,126元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。及本於不當得利之法律關係請求被上訴人自94年4月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人按系爭地上權設定面積依當年度申報地價年息7%計算之金額，均有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2至5項所示。除主文第3項係命被上訴人為一定意思表示之判決，性質上不宜宣告假執行外，餘主文第2、4、5項兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年8月1日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月3日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。