裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第24號民事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決102年度上易字第24號上訴人 林陳凉 訴訟代理人 林彰隆 被上訴人大同戲院股份有限公司法定代理人 陳文雄 訴訟代理人 高銘光 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣臺東地方法院101年度訴字第176號第一審判決提起上訴，本院於102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人林彰隆於民國90年9月9日與被上訴人訂立委辦大同戲院股份有限公司（下稱大同戲院）之合約書（下稱系爭合約書），經營期間自90年9月11日至92年9月10日止，於92年9月11日期滿換約（下稱系爭委辦契約），經營期間自92年9月11日至94年9月10日止，依系爭委辦契約訴外人林彰隆每月應支付新臺幣（下同）62,000元與被上訴人，作為支應各年度之不動產稅捐、股東常會、董監事會議及伊墊付機器設備等費用。又依系爭合約書第11條約定，乙方（即訴外人林彰隆）應覓殷實妥保1人保證乙方（即訴外人林彰隆）依約履行，如有違約致甲方（即被上訴人）遭受損害時，保證人應負連帶賠償之責，並願拋棄先訴抗辯權。
（二）訴外人林彰隆因未依約履行致被上訴人受有損害，經原法院97年度訴字第39號民事判決訴外人林彰隆應賠償被上訴人1,530,000元及自98年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案，惟訴外人林彰隆已清償671,382元，僅剩858,618元未清償。
（三）上訴人為系爭委辦契約之連帶保證人，爰依系爭委合約書第10、11條約定，基於連帶保證契約關係，對於被上訴人所受之損害，應負連帶賠償之責。
並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人858,600元，及自支付命令送達翌日（即101年9月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）對於兩造間成立連帶保證契約（下稱系爭連帶保證契約）沒有意見，系爭委辦契約期間係自92年至94年，合約當中的票都有兌現，被上訴人主張之債務，是在委辦契約94年期滿後，訴外人林彰隆繼續無權使用所生的，此部分非上訴人保證範圍，上訴人不需負責。
（二）對於另案判決訴外人林彰隆之主債務為1,530,000元，已清償671,382元，尚欠858,618元等情，沒有意見，但此非系爭合約書第10條之範圍。
並聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）上訴人應給付被上訴人858,600元，及自101年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）被上訴人雖主張其訴求是依系爭合約書第10條，但整個返還經營權之延宕，起因於被上訴人未依系爭合約書第2條應盡之義務返還保證金，且遲未派人出面與當時系爭委辦契約之乙方（即訴外人林彰隆）洽談返還房屋或經營權之相關事宜，當時乙方（即訴外人林彰隆）並已於系爭委辦契約期滿後1個月內（即94年10月）即以存證信函通知被上訴人（系爭委辦契約之甲方），盡速返還委辦經營保證金並派人交接房屋或經營權，詎料被上訴人當時不予理會，足見乙方（即訴外人林彰隆）確實願遵守系爭委辦契約各項條款並落實實行，只是被上訴人片面違約，致衍生事後諸多爭議。原審豈可僅依系爭合約書第10條，並未全面檢視系爭委辦契約各條款的情形下，倒果為因的認定上訴人應負連帶賠償之責。
（二）當系爭委辦契約於94年屆期時，被上訴人除尚積欠乙方（即訴外人林彰隆）委辦經營保證金外，還有乙方（即訴外人林彰隆）代墊之房屋修繕款、負責人健保費等債務未獲清償（後來於另案判決前，被上訴人亦已承認並已支付），足可證系爭委辦契約屆期時，乙方（即訴外人林彰隆）仍持有對被上訴人未獲清償債權，系爭委辦契約之乙方保證人（即上訴人）於當時何責之有。
（三）被上訴人於原法院97年度訴字第39號案件主張乙方（即訴外人林彰隆）占用房屋期間視同委辦經營之延續，需支付委辦經營責任額每月62,000元，但另案最終判決結果，並未採納被上訴人主張，而是需支付其使用該房屋相當於租金之利益每月30,000元，足證系爭契約結束後衍生的爭議與糾紛，實與上訴人無關。該案判決金額亦僅應單純為被上訴人與系爭契約乙方（即訴外人林彰隆）間之債權債務關係。
（四）系爭委辦契約，為有記載日期之契約，亦即所有契約內容之權利與義務，應以該契約期間為原則，立約雙方與連帶保證人之權利與義務，不應於超過契約時間後，還無限上綱背負相關的責任。
（五）原法院97年度訴字第39號案件判決訴外人林彰隆於系爭委辦契約期滿後，不當占用被上訴人房屋，應支付被上訴人相當於房租收益的損失，顯見該案法官亦認為契約已結束，並非系爭委辦契約之延續，試問若系爭委辦契約已不存在，則系爭委辦契約之連帶保證人即上訴人，還須連帶背負何種的法律責任？
（六）原法院97年度訴字第39號案件認定被上訴人房屋使用權益受損，應受賠償期間為系爭委辦契約結束之後，實不該再由系爭委辦契約之連帶保證人即上訴人，再次擔負莫名的保證責任。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、被上訴人於本院補陳：
（一）本件保證金究其原義是保證系爭委辦契約之乙方（即訴外人林彰隆）能全部依約履行第1至10條規定，違者依第11條規定，應填補賠償之用。
（二）返還保證金與歸還戲院經營權本有連帶關係，然必有先後之順序，必先歸還戲院之經營權後，才能有發生請求返還保證金之權利，因此上訴人所保證之經營人未依約歸還戲院之經營權前，當然無權請求被上訴人返還保證金，因此本件追根究底仍然在於，保證人所保證之人違約，所造成之後果。
（三）所謂保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。本件上訴人為訴外人即另案當事人林彰隆之連帶保證人，依上述規定，訴外人林彰隆不履行債務時，上訴人依法應代負履行之責任，無庸置疑。
（四）依系爭合約書第11條後段規定，乙方（即訴外人林彰隆）如有違約而致甲方（即被上訴人）遭受損害時，保證人應負連帶賠償之責，並拋棄先訴抗辯權。原法院97年度訴字第39號已判決確定，訴外人林彰隆應賠償被上訴人1,530,000元，且已清償671,382元，尚餘858,618元，且賠償是依據系爭合約書第10條之約定，則上訴人為訴外人林彰隆之保證人，依系爭合約書第11條約定，上訴人不但負連帶賠償之責，並應拋棄先訴抗辯權，不得有任何主張及抗辯，因此上訴人之抗辯，已失其權利依據，本院應不予斟酌。
並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造對於被上訴人曾與訴外人林彰隆訂立系爭委辦契約，而系爭合約書第11條約定：「乙方（即訴外人林彰隆）應覓殷實妥保壹人保證乙方依約履行，倘乙方如有違約而致甲方（即被上訴人）遭受損害時，保證人應負連帶賠償之責並願拋棄先訴抗辯權。」，而上訴人在系爭委辦契約合約書乙方連帶保證人欄簽名，兩造間成立系爭連帶保證契約；嗣系爭委辦契約屆期後，訴外人林彰隆未移歸大同戲院經營權並返還建物，被上訴人遂起訴請求訴外人林彰隆返還相當於租金之不當得利，經原法院以97年度訴字第39號民事判決訴外人林彰隆應給付被上訴人1,530,000元及自98年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，確定判決在案，惟訴外人林彰隆已清償671,382元，尚餘858,618元未清償之事實，均不爭執，則本件之主要爭點厥為上訴人依系爭連帶保證契約，對於系爭委辦契約期滿後所生之損害賠償，是否應負連帶賠償責任。
七、茲就爭點論述如下：
（一）由保證契約之獨立性角度觀之：按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。
次按保證契約係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬2個獨立存在之契約。非可因保證債務有其從屬性，或因該2契約形之於同一書面上，即可置保證契約之獨立條款於不論（最高法院85年度臺上字第2448號判決意旨參照）。申言之，條文中所稱之「一方」，係指保證人而言，「他方」則是指債權人而言，亦即保證契約乃是存在於保證人與債權人之間，另1個獨立的契約，與債權人、債務人間之債務關係，分屬2個不同的、獨立的債之關係，因此關於保證契約是否成立、生效、如何履行等問題，均依保證契約定之，此即保證契約之獨立性。查：系爭委辦契約雖定有委辦經營期間，即自92年9月11日起至94年9月10日止，惟系爭連帶保證契約既具有獨立性，其成立與期間，自應獨立判斷，系爭委辦契約之期間，並非當然為連帶保證契約之期間。而本件系爭合約書，並未就連帶保證契約之期間具體約定，又連帶保證契約固為諾成契約（最高法院69年度臺上字第2002號判決意旨參照），不以書面為必要（民法第739條之立法理由、最高法院95年度臺上字第1242號判決意旨參照），兩造亦均未主張就保證契約之期間有所約定，自難遽認系爭連帶保證契約定有期間。
（二）由保證契約之從屬性角度觀之，系爭連帶保證契約從屬於主債務，並非從屬於系爭委辦契約：
次按保證債務，乃擔保債權之一種方法，為從債務而非主債務，必須主債務存在，始能成立，且保證債務之標的必與主債務之標的同（民法第741條立法理由參照）。亦即保證契約性質上屬從契約，以「主債務」的存在為前提。保證契約的存在，主要係為擔保另一個債權債務關係（主債務）之履行，而與主債務間，存有一定之牽連，即有發生、移轉、消滅上之從屬（民法第741條、第295條第1項、第307條參照）。至於債權人與主債務人間之主債務關係，其債務之發生原因，究為契約或侵權行為等，在所不問。就系爭連帶保證契約而言，系爭合約書第11條約定：
「乙方（即訴外人林彰隆）應覓殷實妥保壹人，保證乙方依約履行，倘乙方如有違約而致甲方（即被上訴人）遭受損害時，保證人應負連帶賠償之責並願拋棄先訴抗辯權。」，從而系爭連帶保證契約之主債務，乃是訴外人林彰隆因違反系爭委辦契約，而使被上訴人遭受損害之債務關係，而系爭委辦契約則為該債務關係發生之原因，不可混為一談，從而系爭連帶保證契約之保證範圍，自應以主債務為斷，而非以其發生原因之系爭委辦契約為判斷基礎。上訴人主張系爭委辦契約定有期間，系爭委辦契約期滿後，即非上訴人之保證範圍，即嫌速斷。
（三）系爭連帶保證契約保證範圍：
1、再按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第740條定有明文。考其立法理由則為「謂保證債務之範圍，雖依保證契約而定，然有時保證契約內不規定及此，應以法律預定其範圍，而保證者，擔保債務人必能履行債務之債務也。故主債務原本之外，如利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦應擔保其履行，始合於保證之本旨。」，因此保證範圍既未約定，則關於主債務之元本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，與夫附屬於主債務之負擔，均負有保證償還之責任（最高法院18年上字第824號判例意旨參照）。從而縱使契約未特別約定，民法所規定之保證範圍，本即包括主債務人不履行債務所生之損害、違約金及從屬於主債務之負擔，亦即主債務人因主債務發生原因（如系爭委辦契約）所生之損害賠償及違約金，均屬主債務之範圍，亦非侷限於主債務發生原因期間所生事項為限。
2、況系爭合約書第10條業已約定：「委辦經營期滿如乙方（即訴外人林彰隆）無意續約時應即無條件接受解聘經理之職務，並隨即將戲院之經營權無條件移歸甲方（即被上訴人），不得以任何理由拖延或推拒之，否則應負賠償之責。」，亦即主債務人即訴外人林彰隆在委辦經營期間屆滿，倘未依約將大同戲院之經營權移歸被上訴人，就遲延返還所生之損害，應負賠償之責，從而主債務自包含系爭委辦契約期間屆滿後，因未履行返還經營權義務而生之損害賠償。系爭合約書11條復約定：「乙方（即訴外人林彰隆）應覓殷實妥保壹人，保證乙方依約履行，倘乙方如有違約而致甲方（即被上訴人）遭受損害時，保證人應負連帶賠償之責並願拋棄先訴抗辯權」，亦即訴外人林彰隆倘有違約之情形，而使被上訴人受有損害時，上訴人應負連帶保證責任，依其明白之文義，訴外人林彰隆在委辦經營期間屆滿，未依約將大同戲院之經營權移歸被上訴人，致被上訴人受有損害，亦應在連帶保證範圍內。縱認系爭連帶保證契約並未清楚約定，惟系爭連帶保證契約既未特約將主債務人即訴外人林彰隆依系爭合約書第10條之賠償責任，排除在連帶保證人即上訴人保證範圍外，依前開民法第740條及相關見解，系爭連帶保證契約保證範圍亦應包含系爭委辦契約期間屆滿後，因未履行返還經營權義務而生之損害賠償，上訴人主張系爭合約書第10條之損害賠償責任並非保證範圍，即難認有理由。
（四）退步言之，按系爭合約書第5條約定：「委辦經營期間由甲方（即被上訴人）以大同戲院股份有限公司名義投保建築物火險新台幣參佰伍拾萬元，費用由乙方（即訴外人林彰隆）負擔並由甲方持有保單一份存查。」、第6條約定：「委辦經營期間戲院房屋及一切設備乙方（即訴外人林彰隆）應妥善管理並負養護之責，如有毀損應負修復之責，但人力不可抗拒之災害不在此限」、第7條約定：「委辦經營期間除零星事務或修改可由乙方（即訴外人林彰隆）自行處理外，凡較重要之增設工程或修改原有設置均應事先徵得甲方（即被上訴人）同意後為之，甲方已同意改設為陸廳，其費用概由乙方負擔並應於委辦經營期滿時無條件移轉為甲方所有，不得擅自變更或破壞，否則應負賠償修復之責；至於屋頂如有雨水滲漏情況時則由甲方負責修復之，再者如遭遇重大自然災害而致無法營業時，乙方應即會同甲方查勘並估價修復，其費用由乙方先行墊付，再由甲方於修復日期起之乙方支票應付款中撥付歸墊。」、第10條約定：「委辦經營期滿如乙方（即訴外人林彰隆）無意續約時應即無條件接受解聘經理之職務，並隨即將戲院之經營權無條件移歸甲方（即被上訴人），不得以任何理由拖延或推拒之，否則應負賠償之責。」，有系爭合約書乙份在卷可佐（見原審卷第42至45頁），而被上訴人亦將戲院之建築物及設備均交予訴外人林彰隆以供經營，足認系爭委辦契約應為具有租賃性質之混合契約。按「就承租人之債務負保證責任者，其所保證之範圍，包括租賃關係終止後，因承租人未履行返還租賃物義務而生之損害賠償。系爭租賃契約之承租人羅○寶於租賃關係終止後，未履行其返還租賃物之義務，上訴人孫○城為其連帶保證人，原審因認其應負連帶保證責任，命其與羅○寶連帶賠償被上訴人相當於租金之損害金，於法並無不合。」最高法院87年度臺上字第2428號判決意旨著有明文。則參照前開判決意旨，系爭連帶保證契約之範圍，自應包括系爭委辦契約屆滿後，因主債務人即訴外人林彰隆未履行返還大同戲院之建築物及設備之義務而生之損害賠償。
（五）又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。易言之，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘無損害，即不構成不當得利（最高法院97年度臺上字第604號判決意旨參照）。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度臺上字第1695號判例意旨參照）。依民法第179條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度臺上字第1274號判決意旨參照）。查原法院97年度訴字第39號判決認定被上訴人依民法第179條請求訴外人林彰隆給付系爭委辦契約屆滿後，94年9月11日起至98年12月10日止，被上訴人受有類似租金之損害，為有理由，就該類似租金之損害額，乃原審依職權審酌系爭不動產之申報地價、現值、坐落位置、工商業繁榮之程度、所營事業、利用之經濟價值及所受利益、所有權人提出價值之陳述等情，而以系爭不動產每月相當之租金，以30,000元計付為適當，有前案判決乙份附卷可考（見原審卷第33至36頁），前開金額雖為訴外人林彰隆所受之利益，而非被上訴人所受之損害額，然系爭委辦契約期滿後，被上訴人本得將大同戲院經營權及建築物及設備收回，並可另行委託他人經營，收取經營責任額（系爭委辦契約之責任額每月為62,000元），或將之轉租予他人，獲取每月至少30,000元之租金利益，則前開案件認定訴外人林彰隆應給付被上訴人1,530,000元，雖屬訴外人林彰隆所受利益，但經核與被上訴人所受損失則尚屬相當，兩造對此亦未爭執，亦應認被上訴人主張其受有1,530,000元之損害，尚屬可採。
（六）末按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求，則同法第753條保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定1個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任之規定，於連帶保證自不適用（最高法院93年度臺上字第1710號判決意旨參照）。經查：前案確定之1,530,000元損害額，訴外人林彰隆已清償671,382元，尚餘858,618元未清償，為兩造所不爭執，從而被上訴人依據系爭連帶保證契約，主張上訴人就858,618元應與訴外人林彰隆負連帶賠償責任，並請求上訴人給付858,618元中之858,600元，即屬有據，應予准許。
八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月18日
民事庭審判長法官何方興
法官王紋瑩法官張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年9月18日
書記官溫尹明