裁判字號：臺灣新北地方法院90年簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度簡上字第二○號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人庚○○被上訴人辛○○被上訴人丙○○被上訴人丁○○被上訴人子○○被上訴人丑○○被上訴人壬○○被上訴人癸○○被上訴人己○○被上訴人戊○○訴訟代理人壬○○訴訟代理人癸○○訴訟代理人己○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十四日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第一八四八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於台北縣○○鎮○○段小暗坑小段第四一九地號土地上如附圖所示面積三十點八平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人與被上訴人之父所定之互易買賣之標的（台北縣○○鎮○○段小暗坑小段第四一九地號），地目為田，使用分區為山坡保育區，使用類別為農牧用地，且並非全部互易買賣而僅為部分互易買賣，上訴人既然不能變更地目，將其分割或移轉登記予被上訴人為共有，本件違反修正前農業發展條例第二十二條之規定，是以不能之給付為契約標的，況又無民法第二百四十六條第一項後段但書及第二項之情形，應屬無效，被上訴人依無效之之互易買賣契約占用系爭土地，於法自無正當權源，從而上訴人訴請被上訴人拆屋還地要屬的論，原審未就此詳究竟駁回上訴人在第一審之訴，似有判決不適用法則之違法。
（二）本件互易契約之標的為台北縣○○鎮○○段小暗坑小段第四一九地號其中十九坪土地，該筆土地面積為六七八平方公尺，縱為上訴人、訴外人 翁正明 、 翁福來 、 翁添丁 所共有，因農地放領而信託登記在上訴人名下，每人應有部份為五十一坪，而上訴人訴訟代理人乙○○為與被上訴人之父達成互易，以新台幣（下同）二萬元向翁正明購買應有部分十九坪，是縱使乙○○退出共有關係，惟乙○○與翁正明之買賣並非全部，而屬部分買賣，共有人由原先四人增加為五人，並無最高法院六十五年台上字第六八六號判例適用之餘地。
（三）因地上權占用他人土地與因互易占用他人土地，二者法律性質不同，占用他人土地，如以互易之意思，依其所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能進行。且被上訴人縱因時效得請求登記為地上權人，但被上訴人迄未登記為地上權人，自不能依憑上開請求權，向上訴人請求。
（四）本件互易契約因客觀給付不能而無效，其契約為自始、絕對、當然、永久無效，是被上訴人占用系爭土地無正當權源，兩造既對系爭土地存有疑義，如任令其懸而未決，未若訴諸法院定分止爭，是上訴人基於法律規定主張事實，與誠信原則無涉。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地乃被上訴人之父親 曾藤男 於民國六十四年底，向自稱為所有權人之上訴人訴訟代理人乙○○購買台北縣○○鎮○○段小暗坑小段四一九之一土地內約十二坪土地，於六十五年一月十五日交付價金一萬二千元予乙○○，但乙○○遲未移轉所有權，到六十六年九月十七日，被上訴人之父與上訴人（此處似應為乙○○）約定以同地段第四一九地號土地內約十九坪土地與上開土地交換，惟嗣後上訴人遲遲未將將四一九土地內約十九坪所有權移轉予被上訴人之父親，是被上訴人之父親基於上開交換契約，而系爭土地興建房屋使用，自屬權利上正當行使，並非無權占用。
（二）縱使上訴人主張上揭互易契約違反農業發展條例第三十條之規定無效，但非被上訴人父親簽約當時所能明見，又上訴人遲遲未能將系爭土地移轉登記予被上訴人父親，依七十一年司法院業務研究會第一期討論採定「雖因農業發展條例之實施不能辦理分割，旦契約並非無效，被上訴人占有土地係依買賣契約交付而來，自難認為無權占用」，故上訴人怠於故意拖延土地過戶事宜，致發生遲延結果，僅要求單方面依法令限制拆屋還地實無理由。
（三）上訴人之訴訟代理人乙○○於原審稱該四一九地號中締約十九坪之土地，係向翁正明、翁福來、翁添丁等三人購買而未辦理移轉登記，而上訴人亦列名為共有人，係因上訴人家族基於農地放領而信託登記於上訴人名下，實際所有權人係上訴人訴訟代理人，經其於原審陳述明。系爭四一九地號土地共有人為上開四人，經由土地交換契約之約定，上訴人之訴訟代理人退出共有關係，由上訴人之父親成為共有人，其共有關係仍為四人，依最高法院六十五年度台上字第六八六號判例之見解，系爭土地仍屬有效成立，不致發生給付不能。
（四）上訴人與被上訴人父親之換地契約第四條約定「權利移轉登記時，乙方（即被上訴人之父）得以自己以外指定他人為取得人，甲方（即上訴人）不得異議．．．．」之解釋，該系爭土地仍否分割或移轉，與被上訴人使用系爭土地並無影響，換言之，目前被上訴人實際占用系爭土地，未要求上訴人依約辦理過戶，可謂被上訴人默示將系爭土地暫時信託給上訴人，故上訴人主張實無理由。
（五）依上訴人與被上訴人之父所訂之交換契約第三條約定：「辦理移轉登記所需要地主簽名、蓋章及有關證明文件，甲方（即上訴人）應無條件負責，不得藉詞刁難拒絕云云」之解釋，上訴人與被上訴人之父親於訂立契約時，即已預見農業發展條例第二十二條「不得分割」之情形可以除去，於此規定除去時，被上訴人之父親即依兩造所定之互易買賣及交換土地之契約要求行使土地過戶，始於交換契約中定有第三條之約定。故自符合民法第二百四十六條第一項後段但書之規定，因此土地交換契約自屬有效。被上訴人依憑此有效之互易買賣契約，即得有權占系爭土地。
（六）債權契約與物權契約性質不同，效力應分別而論。而互易契約準用買賣契約之規定，是當事人意思表示一致，而無其他無效原因，互易契約即有效成立，是縱使該契約違反農業發展條例第二十二條不得分割或移轉，乃屬物權行為無效，屬於債權性質之互易契約效力則不生影響，是被上訴人對於該十九坪土地係有權占有。
（七）被上訴人之父於六十六年九月十七日與乙○○簽訂系爭土地交換契約，其該十九坪土地範圍內興建房屋，和平公然使用至今已逾二十年，依民法第八百三十二條、七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條之規定，自得請求登記為地上權人，是被上訴人已具備時效取得地上權之形式及實質要件，況且被上訴人原所有之四一九之一地號十二坪土地，業已由上訴人移轉登記於他人名下，準此，上訴人提起本件訴訟，不無心存狡詐之投機心態，若上訴人勝訴，將使善良百姓之權益受損。
（八）被上訴人原先購買之台北縣○○鎮○○段小暗坑小段四一九之一土地內約十二坪，地目為建，不受農業發展條例第二十二條之限制，與上訴人所有上開四一九地號十九坪之土地交換，而上開十九坪土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用類別為農牧用地，則受農業發展條例第二十二條之限制，因此若認為系爭土地交換契約無效，乃是上訴人所造成之給付不能，違反民法第一百四十八條第二項誠信原則之規定，是應駁回上訴人之上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院六十年台上字第四一九五號判例影本一份為證，並聲請訊問證人翁福來、翁正明、翁添丁。
理由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人之父曾藤男無權占用上訴人所有之系爭土地如附圖所示面積約三十點八平方公尺之土地，並在其上興建房屋，被上訴人為曾藤男之繼承人，依法應繼受拆屋還地之義務，爰依所有權人物上請求權訴請被上訴人將如附圖所示面積約三十點八平方公尺建物拆除，將土地交還上訴人等語。
二、被上訴人則以被上訴人之父與上訴人於六十六年間訂有互易契約，基於互易契約占用系爭土地進而興建建物，並非無權占用，而該互易契約並無無效之事由，縱認互易契約無效，被上訴人具備時效取得地上權之實質及形式要件，主張有權占用系爭土地等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人之父曾藤男占用上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段第四一九地號土地上如附圖所示面積約三十點八平方公尺建物所在之土地，而被上訴人為曾藤男之繼承人等事實，業據其提出地籍圖謄本、土地登記謄本、戶籍謄本等件為證，亦為被上訴人所不爭執，並經原審囑託台北縣樹林地政事務所派員測量屬實，製有土地複丈成果圖在卷可憑，上訴人此部份主張可信為真實。然兩造爭執在於被上訴人占用系爭土地是否有正當泉源？系爭互易契約是否得作為被上訴人占用系爭土地之依據？被上訴人是否得以時效取得地上權拒絕返還拆屋還地？茲敘明如後：
（一）按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但繼承而移轉者，得為共有；其變更部分得為分割，七十二年八月一日修正前農業發展條例第二十二條定有明文。又按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例第二十二條所明定。本件兩造買賣之土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分之買賣，上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，且亦無該條項但書及第二項之情形，從而被上訴人請求上訴人返還已給付之價款五萬元，既無不合，最高法院六十四年台上字第三三一號判例著有明文可供參酌。本件系爭土地地目為田，面積全部為六百七十八平方公尺，有土地登記謄本一份為證，而互易契約之標的僅有十九坪，並非將土地為全部之轉讓，是乙○○與被上訴人之父曾藤男於六十六年所定之互易契約，顯然違反當時農業發展條例第二十二條之規定，該契約將導致農地細分，然上訴人既不能變更地目，或將系爭土地移轉為共有，是本件互易契約，即以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定及前揭判例意旨，自屬無效，無庸置疑。
（二）次按修正前農業發展條例第二十二條上段雖規定現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，但如該耕地原屬共有土地，共有人僅出售其應有部分，將其應有部分移轉為買受人所有，仍保持與他共有人之共有關係，應不在上開法條禁止之列，亦不發生給付不能之問題，參見最高法院六十五年台上字第六八六號判例。經查，系爭土地為上訴人一人所有，有土地登記謄本一份為證，核與證人翁福來、翁添丁證詞相符，並非共有土地，當然自無上開判例之適用。而縱使被上訴人所言系爭土地為上訴人、翁福來、翁添丁、翁正明四人共有而翁正明部分轉讓於乙○○屬實，惟查，翁正明應有部分約為五十一坪，乙○○僅向翁正明購買十九坪部分，是縱使乙○○退出共有關係，共有人數由原先四人增加五人（上訴人、翁福來、翁添丁、翁正明、曾藤男），即與修正前農業發展條例第二十二條禁止農地細分之規定有違，仍非有效。
（三）再按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第二百四十六條定有明文。上訴人辯稱土地交換契約第三條之規定即屬民法第二百四十六條第一項後段但書之規定，契約自屬有效云云。然查，上開土地交換契約第三條記載內容為：「辦理移轉登記所需要地主簽名、蓋章及有關證明文件，甲方（即上訴人）應無條件負責，不得藉詞刁難拒絕」。觀諸契約約款之內容，無從發現上訴人與被上訴人締約當時，有任何預見不能情形可以除去後再為給付之意思，是被上訴人上開所辯，乃臨訟編織之詞，要無足取。又被上訴人辯稱依前揭契約第四條，應有被上訴人默示將系爭土地信託登記予上訴人之意，經查，第四條記載內容為：「權利移轉登記時，乙方（即被上訴人之父）得以自己以外指定他人為取得人，甲方（即上訴人）順從不得異議，所需登記費由甲方負擔」，毫無隻字片語提及信託登記予上訴人之意，自不能毫無憑據擅自推論被上訴人有信託之意，被上訴人此部份抗辯，亦無足取。。
（四）系爭土地交換契約雖屬債權契約，然因其以不能之給付為標的，又無同法第二百四十六條第一項後段但書、第二項之情形，是依民法第二百四十六條第一項前段之規定應屬無效，自始、當然、確定無效，被上訴人自不得主張依上開土地交換契約占用系爭土地。
（五）另按民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸，司法院大法官會議解釋四○八號可資參照。查，本件系爭土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本附卷足稽，是屬農業發展條例第三條第十一款規定之耕地（耕地係指農業用地中，依區域計畫法編定之農牧用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地）。耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人，是縱然被上訴人占用系爭土地已達二十餘年，惟依上開大法官會議解釋之意旨，系爭土地無從依時效取得地上權而為地上權登記。
（六）本件乙○○與被上訴人之父所定之互易契約因客觀給付不能而無效，是被上訴人占用系爭土地自無正當權源，職故，上訴人既為土地所有權人，本於所有權之作用訴請被上訴人拆屋還地，並無違反誠信原則之情形。至於被上訴人因互易契約無效一事，得否向乙○○主張權利，乃另一法律關係，與本件無涉，自不能混淆本件判斷。
四、綜上所述，上訴人主張其為所有權人，洵為有據，而被上訴人抗辯渠等為有權占有之言均無可取。從而，上訴人本於所有權人之物上請求權之法律關係，請求被上訴人將坐落於台北縣○○鎮○○段小暗坑小段第四一九地號土地上如附圖所示面積三十點八平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決不生影響，茲不一依贅述，而上訴人聲請訊問證人翁正明部分，本院認為無調查之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月二十日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法官高文淵~B法官解惟本~B法官絲鈺雲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十年七月二十日~B法院書記官王政煌