裁判字號：臺灣新北地方法院90年簡上字第53號民事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度簡上字第五三號
上訴人甲○○訴訟代理人周 鳳珠 被上訴人乙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日本院板橋簡易庭八十九年度板簡字第一五六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外；並補稱：
㈠上訴人當初是向 許美華 借款，用房子抵押，民國八十八年七、八月間與許
美華協議賣房子，賣房子的價金扣除銀行貸款、稅金及費用後，所餘款項由許美華收取，以清償部分借款，許美華曾答應其餘欠款沒有關係，等上訴人於大陸投資之工地完工回收時再還，上訴人不認識被上訴人，上訴人僅與許美華有接觸，本件是向許美華借款，此從雙方會算項目中，許美華的會錢五十五萬元直接從借款中抵掉扣除，即足證明。
㈡上訴人簽發予被上訴人之支票及本票，其計算本金及利息期間，均算至八
十八年九月及十二月間，而許美華簽發予上訴人交付會錢之支票，已於八十八年六月十五日起開始退票，計新臺幣（下同）五十五萬元，雙方所以選在八十八年七月、八月間會算相差之債務金額，一定有其理由，此理由是即雙方就清償條件已達成協議。
㈢兩造會算並達成清償協議，係上訴人積欠被上訴人二百十萬元及利息，扣
除被上訴人應給付之會錢五十五萬元後，再將位於中和市○○路○段一一八之二一號十樓及板橋市○○路○○○巷○號三樓房屋賣得價金一百十九萬元（扣除稅捐及代書費用後），由被上訴人收取，不足清償之三十六萬餘元，需上訴人在大陸投資回收時再清償，被上訴人則應將上述二間房屋以其為債權人名義所設定之第二順位抵押權塗銷，再移轉所有權予買方，雙方有協議存在，可從下列事實得到證明：⑴雙方會算時，出售房屋之價金尚未交付，如未達成協議，如何得知扣除房屋價金後，尚欠三十六萬餘元？⑵被上訴人只是房屋第二順位抵押權人，並非所有權人，如雙方未達成協議，買方怎肯將房屋價金直接交給被上訴人？而未交給賣方之房屋所有權人即上訴人？⑶買方已知房屋及土地設定有第二順位抵押權，如雙方未達成協議，尤其是被上訴人應負責塗銷第二位抵押權協議，買方豈有願意直接將價金交其收取之理？因此由上述交付房屋價金之情形，可知雙方有協議存在，且三方已就塗銷抵押權達成協議，甚為明顯。
㈣兩造會算結果，上訴人尚欠三十六萬餘元，如須即時清償，未有暫緩清償
之協議，則被上訴人手中持有之上訴人之妻 周鳳珠 之支票二百十萬元及本票二百三十萬元，為何不交還上訴人？㈤事實上三十萬元之欠款在八十八年九月份就知道了，許美華沒有塗銷抵押
權是她違約，周鳳珠催她，她說她先生把利息扣走了，那時有算還欠三十幾萬元，當時有問洪代書，賣掉民族路房地後還有多少餘額，洪代書說二十幾萬元。
㈥雙方於協議書明文記載，許美華應於八十八年九月二十七日，將上訴人所
簽發、金額共計一百二十萬元之二紙支票歸還上訴人，對此明文記載事項其尚且違約不遵守，更何況其他口頭約定事項。
㈦抵押權所擔保之債權於清償完畢時才將抵押權塗銷為原則，但仍有其他情
形，塗銷抵押權與清償並無絕對關係。本件兩造既有一部清償之事實，且有塗銷抵押權之協議，則將抵押權塗銷，實屬正常合理之舉，蓋抵押權塗銷後僅是欠缺抵押權擔保，債權金額仍依清償額度計算，不會少一毛錢，而塗銷抵押權之交換條件係房地出售後可得收取之價金，同意由許美華直接向買受人收取，省卻拍賣抵押物之煩瑣與分配不到拍賣價金之危險，均是正常合理之協議條件，並無被上訴人所謂之「豈有可能」之情形。
㈧上訴人快速將二間房地出售，係因出售房屋抵償不足部分，雙方已協議暫
緩清償，否則如出售房屋後，就不足部分仍須立刻清償，上訴人何必急於出售，此乃極明顯之理。
三、證據：除援用於原審所提出之證據外，並補提 何瑞英 與上訴人間之不動產買賣契約書、被上訴人與何瑞英、上訴人間之協議書各一份、上訴人給付 曾心慧 違約款之收據影本十紙。聲請訊問證人 洪能陽 、 黃元春 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外；並補稱：
㈠上訴人是向被上訴人借款，由許美華代為處理，這可以從抵押權人是簡月
嬌不是許美華，及上訴人簽發支票兌現的帳戶是乙○○帳戶而不是許美華帳戶可證。又本件板橋市○○路○○○巷○號三樓房地抵押債權之抵押權人為乙○○，另件中和市○○路○段一一八之二一號十樓房地抵押權人亦為乙○○，甚至，九十年五月十五日上訴人庭呈之洪能陽代書所寫之協議書亦表明債權人為乙○○、乙○○代理人為許美華、債務人為甲○○等事實，均可證上訴人係向被上訴人借款，許美華為被上訴人之代理人。
㈡上訴人雖聲請訊問證人洪能陽、黃元春欲證明其二人有聽聞所謂之「協議」存在，但該二人證詞，應屬不實：
⑴洪能陽代書所辦理者為另件中和市○○路房地之買賣及抵押權塗銷事宜
，至於本件板橋市○○路房地之買賣事宜則係由買主曾心慧找 朱瑞金 代書辦理，洪能陽非辦理本件抵押房地買賣之代書。
⑵洪能陽代書亦承認另件中和市○○路房地之抵押權業已塗銷，正因該抵
押債權業已清償，被上訴人才同意塗銷該抵押權，而本件板橋市○○路房地抵押債權既未清償完畢，為上訴人所自承，被上訴人當然不能同意塗銷抵押權，事理亟明，況辦理本件買賣之代書朱瑞金已證稱並未聽聞有此「協議」，非辦理本件買賣之洪能陽代書反而聽聞有此一「協議」，豈不怪哉？⑶洪能陽代書稱雙方協議結果係就剩餘部分同意由甲○○在大陸投資賺錢
後再給，並按照此協議結果打成協議書，惟綜觀該協議書，其內容乃約定另件中和市○○路房地之還款及塗銷該房地抵押權事宜，從頭至尾皆未記載任何一字有關本件有「協議由甲○○大陸投資賺錢後再給」的字句，洪能陽之證詞顯然矛盾不實。
⑷該協議書最後手寫記載清償該件中和市○○路房地抵押債權，被上訴人
應歸還支票時，亦未手寫有任何「協議」，洪能陽一再聲稱雙方有等黃 茂源 賺錢後再還錢之重要「協議」，且其亦有依「協議」結果書寫協議書，惟詢及為何協議書上無一字記載此一「協議」時，洪能陽又改口稱沒有委託他處理，前後顯然矛盾。甚至連受命法官詢及協議書後既有加手寫字，為何當時就甲○○從大陸回來再還錢的條款也不用手寫，洪能陽亦避而不答，其證詞一再矛盾閃爍，自不足採。
⑸上訴人前稱上開「協議」時間係於八十八年七、八月間，洪能陽卻稱「協議」是八十八年九月的事，二者亦不相符。
⑹中和市○○路房地之買受人為何瑞英並非黃元春，證人黃元春證言之證據能力即屬有疑。
⑺證人黃元春證稱：於八十八年十月一日交屋時，即已知周鳳珠尚欠系爭
之三十六萬八千六百八十元云云，上訴人並急忙補充稱該欠款金額在九月時就知道云云。惟查三十六萬八千六百八十元之欠款金額，係上訴人片面於八十八年十二月二十一日會算所得，依該會算單記載，於八十八年九月之後至同年十二月二十日，仍有相當多筆之複雜計算及陸續不一之還款金額，且上訴人計算利息金額亦計至會算前一日之十二月二十日，另外，上訴人將其對第三人許美華、 楊啟從 、 李枝香 之死會會款債權五十五萬元及利息推給被上訴人去收取做為抵償，被上訴人事後迫於上訴人不還錢，只得接受，則上訴人豈可能於八十八年九月即得出三十六萬八千六百八十元之數字，黃元春自亦不可能當時就知悉此一數字，是黃元春證詞顯然不實。
㈢上訴人所稱之「協議」內容，與常理完全不合：
⑴債務人需清償完畢，債權人始出具清償證明塗銷抵押權，乃當然之理，
本件上訴人自承尚有三十六萬餘元未予清償，被上訴人豈可能答應出具清償證明供其塗銷抵押權，其理甚明。
⑵上訴人所謂「協議」，非但要被上訴人先行塗銷抵押權，且欠款需待其
大陸投資有回收賺錢後再清償，不僅要被上訴人無條件放棄債權擔保，且原清償期限之八十八年九月二十九日竟變成遙遙無期，甚至只要上訴人說一句其大陸投資沒有賺錢回收，則被上訴人債權形同烏有，天底下那有此種協議？
三、證據：援用於原審所提出之證據。理由
甲、兩造爭執之要旨：
一、被上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人借款，並以臺北縣板橋市○○路○○○巷○號三樓房地設定最高限額一百八十萬元抵押權與被上訴人作為擔保，上訴人先於八十八年一月二十九日開立二個月之遠期支票一百三十萬元交付被上訴人，被上訴人於當日將該支票存入被上訴人板橋農會帳戶代收，惟上訴人屆期前僅還十萬元，餘款一百二十萬元要求延期，並抽回上開支票，另交付八十八年九月二十九日屆期之周鳳珠個人一百萬元支票及周鳳珠開設之錦鎰工程有限公司支票二十萬元，惟屆期並未完全清償，另尚有借款九十萬元，二者合計二百一十萬元，上訴人以出售臺北縣中和市○○路○段一一八之二一號十樓房地所得清償一百萬元，又以上訴人對第三人許美華、楊啟從、李枝香之死會會款債權五十五萬元作為清償，另以出售本件房地所得清償十九萬元，合計清償一百七十四萬元；八十八年十二月二十一日，上訴人與其妻周鳳珠等人，就債務清償情形出具會算單予被上訴人代理人許美華，會算單第一頁所列剩餘債權金額為三十六萬元（210萬-174萬＝36萬），就利息部分，經上訴人會算後應再給付八千六百八十元，二者合計即為三十六萬八千六百八十元，此金額已在上訴人出具之會算單中載明；本件違約金之計算，則依抵押權設定契約書之約定為據，起算日期為上述支票發票日八十八年九月二十九日之次日；爰起訴請求上訴人給付三十六萬八千六百八十元及自八十八年九月三十日起至清償日止按每萬元每月一百五十元計算之違約金，復陳明願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人並否認與上訴人間有俟甲○○於大陸投資之工地完工回收時再清償，此段期間不得催討之協議。
二、上訴人則以：上訴人未曾與被上訴人接觸過，被上訴人所述金錢借貸、會錢、利息及支票交付等，均由許美華處理，上訴人是向許美華借款；上訴人與許美華間確有結算，但依許美華與周鳳珠於八十八年七、八月間之協議，周鳳珠願將上訴人所有之上揭二幢房地出售，出售價金扣除銀行貸款及稅金後，所餘款項全部由許美華收取，以清償部份借款，許美華則應將該二幢房地以被上訴人名義設定之第二順位抵押權登記塗銷，債務如有清償不足時，須俟上訴人於大陸投資之工地完工回收時再一次清償，此段期間不得催討；嗣後周鳳珠依協議先後將二幢房地出售他人，並依協議，均由許美華直接收取價金，其中中和市○○路○段一一八之二一號十樓之房地，售予何瑞英，由洪能陽代書辦理過戶手續，許美華於八十八年九月六日及二十三日分別收取訂金三十萬及尾款七十萬元；板橋市○○路○○○巷○號三樓房地，則賣與曾心慧，由朱瑞金代書辦理過戶手續，許美華於八十八年九月十三日及同年十月二十日分別收取訂金十萬元及尾款九萬元，惟許美華竟違約反悔，迄今仍不辦理塗銷板橋市房地之抵押權登記，使周鳳珠對曾心慧負違約賠償責任；周鳳珠與許美華間縱使有債務未清償，但既有協議等日後上訴人之大陸投資回收後再清償，自不得為本件請求等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人向其借款，並以臺北縣板橋市○○路○○○巷○號三樓房地，設定抵押權予被上訴人供作擔保，其後上訴人雖以賣屋之款項清償，又以上訴人對第三人許美華、楊啟從、李枝香會款債權共計五十五萬元作為抵償，惟迄今仍有三十六萬八千六百八十元借款及利息未獲清償，上訴人交付之八十八年九月二十九日屆期之周鳳珠個人一百萬元支票及周鳳珠開設之錦鎰工程有限公司支票二十萬元，亦未獲兌現，而依兩造間抵押權設定契約書之約定，上訴人應給付之違約金，係按每萬元每月一百五十元計算等情，有被上訴人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、會算單、建物暨土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、支票、退票理由單等件為證。上訴人對於其積欠未清償之借款及利息金額共計三十六萬八千六百八十元之事實及被上訴人提出之上揭書證之真正，皆不爭執，惟抗辯稱：上訴人是向許美華借款，用房子抵押，上訴人不認識被上訴人，上訴人僅與許美華有接觸，本件是向許美華借款云云。經查：上訴人於八十七年十一月二十六日、八十八年一月十二日，先後以臺北縣板橋市○○路○○○巷○號三樓及同縣中和市○○路○段一一八之二一號十樓房地，為被上訴人設定抵押權，擔保債權各為最高限額一百八十萬元及債權三百萬元之事實，有抵押設定契約書、他項權利證明書、建物暨土地登記謄本在卷可稽。而以上訴人之妻周鳳珠為出賣人、買受人為曾心慧之八十八年九月十三日簽訂之臺北縣板橋市○○路○○○巷○號三樓不動產買賣契約書，其後附之付款方法項目中，均載明曾心慧於訂約日交付之十萬元及嗣後給付之三十二萬元，皆由被上訴人收取，其上並有被上訴人之印文及「許美華代」之簽名，周鳳珠亦蓋印於其上，有卷附之該份買賣契約書可證。又就上訴人與何瑞英間之中和市○○路○段一一八之二一號十樓房地買賣契約，何瑞英與上訴人、被上訴人另簽有協議書，該協議書載明債權人為被上訴人，債務人為上訴人，何瑞英為抵押物購買人，許美華則為被上訴人之代理人，並由許美華以代理人之身分，代被上訴人簽名之事實，亦有上訴人提出之協議書一份在卷可憑。另證人朱瑞金於原審審理時亦證稱：「是曾心慧委託我處理房子事宜，設定抵押權人為乙○○，許小姐（指許美華）是代理乙○○辦理房屋事宜」等語（見原審八十九年十月十九日筆錄）。俱足以證明：許美華係代理被上訴人借款予上訴人，且許美華有向上訴人表明代理之旨，而為上訴人所明知。上訴人所辯：本件是向許美華借款云云，尚不足採。被上訴人主張：其為貸與人，許美華為其代理人，上訴人尚欠其三十六萬八千六百八十元借款及利息未償等語，堪信為真實。
二、上訴人另抗辯稱：許美華與周鳳珠間有協議先塗銷抵押權俟日後甲○○之大陸投資回收後再清償云云，為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人於原審審理時指稱當場有聽聞此一協議之證人即辦理上開板橋市房
地買賣事宜之代書朱瑞金，於原審審理時證稱：「我在現場不知道雙方之協議，我沒有聽到說等黃（茂源）大陸回來才解決欠款之事，是姓曾的小姐委託我處理房子事宜，設定抵押權人是乙○○，許小姐是代理簡辦理房屋事宜」等語（見原審卷八十九年十月十九日筆錄）。否認曾聽聞上訴人或周鳳珠與被上訴人代理人許美華間有上述所謂之協議。
㈡證人即上開板橋市房地之買受人曾心慧於原審審理時固證稱：「許（美華
）和周（鳳珠）有說之前房子之金額由許（美華）拿走，這棟房子賣了也是要抵黃（茂源）之債務，還有三十六萬多元債務，許和 周有 談到黃到大陸回來之後才支付，並沒有約定時間，我是買方，我的確有聽到這是他們口頭上的約定」等語（見原審卷八十九年十月十九日筆錄）。惟查與曾心慧同在現場之朱瑞金並未聽聞許美華與周鳳珠間有所謂上訴人從大陸回來之後才清償欠款之協議，曾心慧卻謂有聽聞此一協議，同在一處之人有如此迥異之說法，已有可議。而曾心慧乃本件抵押權擔保標的物之買受人及新所有權人，若上訴人與被上訴人間確有所謂買賣價金由許美華收取，以清償部份借款，許美華應將二幢房地以被上訴人名義設定之第二順位抵押權登記塗銷，債務如有清償不足時，俟上訴人於大陸投資之工地完工回收時再一次清償之協議，此一協議之存在不僅涉及上訴人之利益，且與曾心慧亦至有關係，許美華與上訴人或周鳳珠若在現場有提及此一協議，為自己利益著想，曾心慧與上訴人或周鳳珠理應會當場要求將此一協議訴諸於文字，甚至在曾心慧於八十八年十月二十日支付買賣契約書所約定之三十二萬元款項由許美華簽名代收時，上訴人、周鳳珠、乃至於曾心慧，應會隨即要求被上訴人之代理人許美華履行此一協議，並加註相關文字於許美華代收簽名之處，惟觀以卷附之買賣契約書卻未有隻字片語提及兩造有此類協議，則上訴人與證人曾心慧稱有此一協議存在云云之真實性，實有待保留。又上訴人原抗辯雙方協議是在八十八年七、八月間，但證人曾心慧訂約買受上開板橋市房地之時間為八十八年九月十三日，付三十二萬元予許美華之日為同年十月二十日，辦理所有權移轉登記日為同年十月二十二日，有買賣契約書、建物暨土地登記謄本在卷足考，二者之時間亦有差異。再許美華與上訴人、周鳳珠於八十八年十二月二十一日結算時，上訴人方面出具有會算單之事實，有上訴人提出之會算單二紙為證，上訴人亦不爭執該等會算單之真正。依該等會算單之記載，三十六萬元債款，係包含八十八年九月以後至同年十二月二十日止之多筆還款清償及第三人會款相抵後之會算結果，證人曾心慧如何能在八十八年九月至十月間或上訴人所稱之八十八年七、八月間即得知上訴人欠款三十六萬多元，亦啟人疑竇。
綜上，證人曾心慧之證詞尚難採信。
㈢證人即承辦上開中和市房地買賣事宜之代書洪能陽於本院調查時固證稱：
「本件買賣頭期款、第二期款是許美華取走，二次的款項加起來是一百二十萬元，當時甲○○答應要給許美華一百萬元，另外二十萬元包括我賺取的手續費。˙˙˙在簽約前我知道他們有債務，有協調，協調內容是黃茂源夫婦名下的房子兩棟處分後的款項扣掉稅金還有費用後要清償給 徐美華 ，剩餘部分同意由甲○○在大陸投資賺錢後再給，買賣契約是用寫，協議書有電腦打的，是在前一天他們告知我協調好了，我就按照他們的協議結果打成協議書，再給他們簽名，他們簽約時有提到等甲○○在大陸有投資賺錢後再還。（問你知道有協議是從何處得知還是當場聽到？）周鳳珠是前一天打電話告訴我協議內容，第二天簽約時，我要計算夠不夠償還，至於是誰先提到等甲○○從大陸回來再還，我就不記得了，許美華有同意等甲○○從大陸回來再還，因為甲○○夫婦當天很有誠意要還，當天還有買方夫婦在場。在簽約時我不知道有欠多少錢，後來是在辦中山路房子買賣中間過程階段時，因為要算民族路房子的稅及貸款，我估算有二十萬元左右，要給許美華，中山路房地的被上訴人抵押權已經塗銷了。（問：為什麼協議書沒有等甲○○賺錢後再還錢的條款？）協議書要保障三方的安全，我承辦的是買賣過戶，至於他們債務的問題，他們沒有委託我處理，協議書的最後手寫部分是在九月二十三日有提到還支票的問題，是甲○○提出的，所以用手寫（問：為何甲○○從大陸回來再還錢的條款沒有用手寫？）協議書是在九月七日簽的，但是支票歸還的問題是在九月二十三日第二次簽的時候提的，所以徐美華有在上面簽名並押日期」等語（見本院九十年五月十五日筆錄）。證人即上開中和市房地買受人何瑞英之夫黃元春復證稱：「房子是我太太買的，因為周鳳珠說有困難，所以我們才買，以前沒有見過許美華，是在買房子還有跟代書談價款時才見到，買賣價金第一期和第二期款是給徐美華，我跟我太太一起去的，錢是先拿給代書，錢是先扣除費用什麼的，再給徐美華，給她多少錢我忘記了。在第一次簽約時，錢扣除以後在給第二胎的徐美華。有講到說剩下不足的錢要等甲○○從大陸回來後再還，徐美華有同意。我忘記了是誰先提到這點。（問：那時周鳳珠是否有提到還欠三十幾萬元？）簽約時還不知道，在交屋的時候，大約是八十八年九月時，十月一日交屋的。我沒有見過會算單」等語（見本院九十年五月十五日筆錄）。惟查：
⑴上訴人提出之八十八年九月七日協議書，是由許美華代理被上訴人、與
上訴人、何瑞英共同簽名於其上，三方約定：「丙方（何瑞英）應將買賣價款扣除過戶稅費、代書費、房屋出租之押金、銀行貸款之本金、利息、違約金、滯納金等之必要費用後將餘款全數分次交予甲方（即被上訴人）」、「甲方應於丙方給付乙方（甲○○）即丙方之房屋買賣契約之第二款時，將原設定抵押之文件及塗銷所需資料，全數交予代書辦理塗銷登記」；該協議書最後並有許美華於同年九月二十三日簽署之以手寫體所寫之約定事項：「甲方代理人許美華小姐應於八十八年九月二十七日將甲○○所開立之支票兩張金額共一百二十萬元正歸還予甲○○，若有不實，願負法律責任」等字，有卷附之協議書一份足稽。該協議書內並未有任何提及本件兩造有餘款未還，須俟上訴人於大陸投資賺錢回來再還之記載。證人洪能陽原先雖證稱：「在簽約前我知道他們有債務，有協調，協調內容是甲○○夫婦名下的房子兩棟處分後的款項扣掉稅金還有費用後要清償給徐美華，有剩餘部分同意由甲○○在大陸投資賺錢後再給，買賣契約是用寫，協議書有電腦打的，是在前一天他們告知我協調好了，我就按照他們的協議結果打成協議書，再給他們簽名，周鳳珠是前一天打電話告訴我協議內容」云云。惟若在簽約前一日，兩造就塗銷抵押權之條件及餘款須俟上訴人在大陸投資賺錢後再給付等事宜，已達成協議，周鳳珠並告知洪能陽，再由洪能陽根據協議內容作成書面，而上訴人之抗辯理由亦一再稱：許美華應將上開二幢房地之第二順位抵押權登記塗銷，與債務如有清償不足時，須俟上訴人於大陸投資之工地完工回收時再一次清償，為同一個協議內容云云，則為何上引協議書僅提及抵押權塗銷之條件，而未訂明雙方口頭協議之另一重要約定：
若有欠債餘款，須俟上訴人在大陸投資賺錢後再給付？實令人費解。證人洪能陽嗣雖又解釋稱：「協議書要保障三方的安全，我承辦的是買賣過戶，至於他們債務的問題，他們沒有委託我處理」云云。但若周鳳珠在簽約前一日確有告知其所謂之協議內容，則代書是否可決定不予載入協議書內，實有疑問。且協議書第一條有關何瑞英應將買賣價金付予被上訴人之約定，即因被上訴人與上訴人間債務問題所引起。再者，上開協議書有應上訴人之要求而由許美華記載有關支票返還之部分，此亦僅涉及上訴人與被上訴人雙方而已。上訴人方面既知以文字記明有關支票返還之問題，若於簽約之前一日或當日，雙方確有餘款須俟上訴人在大陸投資賺錢後再給付之重要協議，上訴人理應會要求一併以手寫方式記明此點，惟該協議書未見有此類記載，尚與常理有違。證人洪能陽上揭證述內容之可信性，實有待商榷。
⑵證人黃元春稱：於八十八年十月一日交屋時，知上訴人尚欠三十餘萬元
云云，上訴人於同庭補稱：三十六萬元欠款金額在九月時就知道云云（見本院九十年五月十五日筆錄）。惟依卷附會算單之記載，三十六萬元債款，係包含於八十八年九月以後至同年十二月二十日止之多筆還款清償及第三人會款相抵後之會算結果，證人黃元春如何能在八十八年十月一日即得知上訴人欠款三十餘萬元，亦同令人懷疑。證人黃元春之證詞亦難採信。
㈣上開二房地之買主將買賣價金給付予被上訴人，係基於上訴人與被上訴人
代理人許美華間之約定，欲以部分買賣價金給付予被上訴人以清償借款債務，此見本案全辯論意旨自明，則上揭房地之買受人給付價金予被上訴人代理人，自屬當然。而前開二件不動產買賣交易中，僅有何瑞英購買中和市房地部分，於八十八年九月七日簽訂之協議書明定，被上訴人應於買方給付第二次款項時，將原設定抵押之文件及塗銷所需資料，全數交予代書辦理塗銷登記。若果真如上訴人所云，許美華與周鳳珠於八十八年七、八月間即有前述所謂塗銷抵押權之協議，則上訴人應會以相同之作法，要求辦理其與曾心慧間不動產買賣事宜之代書亦比照前案辦理，擬具有關塗銷抵押權條件之協議書，以杜絕爭議。惟對於簽約在後之曾心慧購買板橋市房地部分，卻未見有相類之協議書存在。如此亦可證該二件買賣契約有關抵押權塗銷方面是有不同之處理方式。上訴人抗辯稱：許美華與周鳳珠於八十八年七、八月間有前述塗銷抵押權之協議云云，實無法解釋為何其對於先後在同一個月內簽約之二件不動產買賣關係會有不同之處理方式。
㈤末查上訴人所稱之協議內容係要求被上訴人先出具清償證明供其塗銷抵押
權，並俟上訴人在大陸投資後有回收賺錢再清償。惟上訴人既要求俟大陸投資有回收再清償債務，即已向被上訴人表明其目前無力清償其餘債務，在未提供其他確實擔保之情形下，被上訴人焉會放棄已存在之最高限額抵押權。再則，所謂俟大陸投資有回收賺錢後再清償，乃一不確定之履行條件，若上訴人不賺錢，是否即永遠不必清償？若謂被上訴人或其代理人會為一可能永遠不會成就之履行條件之承諾，放棄現存之擔保條件，又不要求上訴人另提供擔保，實有悖社會經驗應有之常情，尚難置信。
㈥綜上論述，上訴人上項抗辯難以採信，尚難認其已舉證證明雙方有被上訴人目前不得向上訴人請求清償借款之協議存在。
三、從而，被上訴人主張依據消費借貸款返還請求權、利息請求權、違約金請求權，請求上訴人給付三十六萬八千六百八十元及自八十八年九月三十日起至清償日止，按每萬元每月一百五十元計算之違約金，為有理由，應予准許。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，並准被上訴人願供擔保請准宣告假執行之聲請，經核無不合（原審宣示判決筆錄事實及理由欄第三項部分將金額記載為：三十六萬四千八百五十六元，應屬誤載）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
丁、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法官高文淵~B法官李崇豪~B法官王復生右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國年月日~B法院書記官廖宮仕