裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第366號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄧玉山上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第460號），本院判決如下：
主文鄧玉山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月;又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、鄧玉山基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年11月18日晚上6時25分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月15日晚上8至9時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之住處房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤產生煙霧後再吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
101年11月18日下午4時20分許，因另涉毒品危害防制條例案件，在屏東縣○○鎮○○路○路段旁為警查獲，鄧玉山在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用第二級毒品甲基安非他命前，即向警員坦承施用甲基安非他命，而自首接受裁判，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命等陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、檢察官就本院所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、施用第二級毒品部分:訊據被告對於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱；而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司101年12月3日編號KH/2012/B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名對照表（尿液檢體代號東警分字第00000000號）各1份附卷可稽，是被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、施用第一級毒品部分:訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我當時幫別人拿藥時，其他購買毒品者在車上捲菸吸食，我可能在旁邊所以有聞到」云云，經查：
㈠被告於101年11月18日下午4時20分因另涉毒品通緝案件，
於屏東縣○○鎮○○路○路段旁為警查獲，嗣經其同意後由警採尿初步檢驗，呈現甲基安非他命、嗎啡、海洛因陽性反應等情，業經被告供承明確，復有屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名對照表、屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案尿液初步檢驗報告單等證據在卷可查，且其同（18）日採得之尿液檢體，送臺灣檢驗科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，亦有上揭台灣檢驗科技股份有限公司
101年12月3日編號KH/2012/B0000000濫用藥物尿液檢驗報告可查（見警卷第12頁）；復衡諸上述尿液之鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，自可憑信。
㈡施用海洛因後，其於尿液中排出之最長時限，固受施用劑量
、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，然在24小時內，經由尿液排出之量可能達到施用劑量之百分之80，其主要代謝物為嗎啡及可待因等共軛物。又按被告尿液檢驗係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此均為法院於執行審判職務中依職權所知悉之事項。而被告雖否認施用第一級毒品海洛因之犯行，且以上開情詞置辯，然其尿液檢驗報告確有嗎啡陽性反應，已如上述，則本件應審究者，厥為：⑴被告係施用第一級毒品海洛因，致其尿液檢驗結果產生嗎啡陽性反應，抑或⑵係因案發當日吸入他人施用毒品時之二手菸所致？㈢被告固辯稱其係吸入他人施用毒品後所產生之二手菸等語，惟查：
⒈吸入含有海洛因煙霧之二手菸，是否造成尿檢呈嗎啡陽性反
應，目前並無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手菸之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，以上各節，早經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋明確（如該局91年11月29日管檢字第111840號函、97年8月6日管檢字第0000000000號函，均可參照該局編印之「濫用藥物相關解釋彙編」），再按吸入海洛因等煙毒之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應（如法務部調查局【第六處】82年8月6日
（82）技一字第4153號函所示意旨，司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第274頁至第
275頁參照），此均為本院職務上已知之事實，徵諸被告於警詢時陳稱:有時候我去拿毒品，在旁邊等，旁邊都會有2至3人以吸菸方式施用海洛因，我在旁邊可能吸食到等語（見警卷第3之4頁反面），於檢察事務官詢問及本院審理中均陳述:我當時幫別人拿藥時，其他購買毒品者在車上捲菸吸食，我可能在旁邊所以有聞到等語（見偵卷第24頁、本院卷第33頁），可知被告若真係有吸食二手菸，吸食之時點並非於101年11月18日採尿當日，而係更早之前，距離採尿之時點已間隔有一段時間，本件被告為警查獲所採集之尿液中檢出嗎啡濃度已高達1066ng/ml，較之行政院衛生署公告判定依據值300ng/ml高出標準甚多，有被告上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽，而吸入二手菸之煙毒濃度遠較於直接以針筒注射或直接施用者為低，且被告又非於吸食二手菸後即刻經採尿，則被告若真係有吸入二手菸情形，其尿液中嗎啡濃度當不致超過標準值過多，是依被告尿液中檢出嗎啡濃度值高出標準值3倍已上，顯非誤吸他人二手菸霧導致其尿液呈毒品陽性反應甚明。
⒉綜上，被告空言可能係吸入施用毒品者所排放之二手菸導致
其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，即係臨訟卸責之詞，無足採信。本件事證均已明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於91年8月13日強制戒治執行完畢，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第197號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，於95年10月21日縮短刑期執行完畢等情，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其已於強制戒治執行完畢後5年內再犯毒品案件，本件雖於5年後再犯，仍應依法論罪科刑（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、論罪科刑:㈠雖被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公
布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬不得易科罰金之罪，而無修正後刑法第50條第1項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，附此敘明（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分開論罪，合併處罰。被告於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第563號判決判處有期徒刑6月、1年（應執行有期徒刑
1年4月）確定，再經本院以96年度聲減字第2002號裁定減刑為有期徒刑3月、6月（應執行有期徒刑8月）確定。又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度簡字第117號判決判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1156號判決判處有期徒刑1年2月、7月（應執行有期徒刑1年6月）確定；於98年間，因妨害自由等案件，經本院以98年度簡字第1279號判決判處有期徒刑1月15日與拘役20日、20日、20日（應執行拘役50日）確定，上開3案經本院以98年度聲字第1613號裁定應執行有期徒刑1年10月，與前揭96年度訴字第563號之施用毒品案件接續執行後，於99年1月15日縮短刑期假釋出監，接續執行前開拘役，於99年5月20日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於上開時地施用甲基安非他命後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向盤查警員坦承施用前揭施用甲基安非他命犯行並接受裁判等情，有屏東縣政府警察局東港分局偵查報告書、屏東縣政府警察局東港分局102年4月23日東警偵字第00000000000號函暨所附職務報告在卷可按（警卷第
2頁、本院卷第29-30頁），被告行為已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告施用第二級毒品犯行減輕刑責，並先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，猶不能斷絕毒癮而再度犯本件2罪，顯見其自制力薄弱，無悔改之意，意志不堅，實不宜寬貸，兼衡其犯後未能坦認施用第一級毒品犯行之態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國102年7月10日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月10日
書記官蔡明株本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。