裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1550號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1550號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告辜勁愷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2262號），本院判決如下：
主文辜勁愷明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑玖月，扣案玻璃球管壹支沒收之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑玖月，扣案玻璃球管壹支沒收之。應執行有期徒刑叁年，扣案玻璃球管壹支沒收之。
事實
一、辜勁愷明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分別經列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，且甲基安非他命為行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，依法均不得非法持有或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年2月21日晚上11時許，在其前位於屏東縣屏東市○○○○巷00號○樓之租屋處內，無償轉讓未逾量之禁藥甲基安非他命（重量不詳）與 葉泓緯 施用1次。
㈡、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年2月23日下午3時許，在其前上址租屋處內，無償轉讓未逾量之禁藥甲基安非他命（重量不詳）與 陳國雄 施用1次。
㈢、於101年2月23日下午3時20分許，在其前上址租屋處內，先基於轉讓第一級毒品之犯意，無償轉讓未逾量之第一級毒品海洛因（重量不詳）與 陳淑貞 施用1次；復於同日下午3時20分不久後某時許，在其上址租屋處內，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓未逾量之禁藥甲基安非他命（重量不詳）與陳淑貞施用1次。
嗣經警於101年2月23日下午3時50分許，持本院所核發之搜索票在辜勁愷前上址租屋處執行搜索，並當場在辜勁愷前上址租屋處及其所使用車牌號碼00-0000號自小貨車上，分別扣得其所有，供其上開轉讓禁藥甲基安非他命與陳國雄、陳淑貞所用之玻璃球管1支，及與其上開各次轉讓毒品犯行均無關之手機2支（含門號卡2只）、改造手槍2支（含彈匣2個）、第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.130公克，驗餘淨重0.119公克）、玻璃球管3支、磅秤1臺、甲基安非他命6包（含包裝袋6只，驗前淨重合計
6.589公克，驗餘淨重合計6.559公克），因而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件被告辜勁愷對證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，表示無意見（見本院卷第61頁及第122頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品及禁藥犯行，辯稱：伊沒有提供他們任何人毒品云云。經查：
㈠、被告確分別有於如事實欄所示時、地，先後轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因與證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞施用之事實，分別業據證人葉泓緯於偵查中證稱： 伊有 在被告位於民生家商附近的租屋處內，自被告處取得甲基安非他命，伊本來要給被告新臺幣（下同）5百元，但是被告沒有拿，因為伊與被告是談得來的朋友等語（見偵卷第83頁），及於本院審理中證稱：伊有去被告的租屋處內，伊看到被告家有甲基安非他命，就跟被告討，被告說看伊自己，要用的話就自己用，被告有聽到伊問可不可以用，沒有拒絕伊，伊是在被告安心四橫巷的租屋處跟被告討的，伊施用毒品時應該是晚上11點左右等語（見本院卷第136至138頁及第142至143頁）；證人陳國雄於警詢中證稱：伊是在被告安心四橫巷的租屋處內施用甲基安非他命的，伊施用的甲基安非他命是被告無償提供給伊的等語（見偵卷第22頁），於偵查中證稱：伊101年2月23日當天有去被告租屋處，被告有請伊吃甲基安非他命，被告同時也有提供玻璃球給伊使用，當時伊有跟被告說伊要拿來用，被告有說「嗯」，伊去大約1個鐘頭左右就被抓了，伊在施用時證人陳淑貞還沒有來，證人陳淑貞也有用玻璃球吸甲基安非他命，也是用玻璃球，當時證人陳淑貞有問被告，被告有說「拿去用」等語（見偵卷第84頁），及於本院審理中證稱：101年2月23日有在被告家被查獲，當時在場的有伊、被告、證人葉泓緯、陳淑貞，當天是伊先到，然後證人陳淑貞，最後才是證人葉泓緯，伊當天在被告家有施用甲基安非他命，當時甲基安非他命放在桌上，玻璃球是被告的，甲基安非他命一開始就放在玻璃球裡，伊有先問被告之後才施用，後來證人陳淑貞來之後也用同一個玻璃球施用甲基安非他命，證人葉泓緯當天沒有施用，證人葉泓緯來沒有很久警察就來了，事情就像伊在偵查中說的一樣，甲基安非他命是被告請伊的，玻璃球也是被告的，有跟被告說要施用，被告就「嗯」一聲，證人陳淑貞要施用前也有問被告，被告有說「拿去用」，伊當天是在下午2時50分許後的5至10分鐘左右施用的（見本院卷第124至129頁及第132至134頁）；證人陳淑貞於警詢中證稱：伊有於101年2月23日在被告家施用甲基安非他命和海洛因，都是被告請伊的，伊問被告可不可以請伊，被告就說隨便，伊就拿來吸了等語（見偵卷第25頁），於偵查中證稱：伊當天在被告家有吸甲基安非他命和海洛因，甲基安非他命用玻璃球，海洛因用香菸，海洛因是被告弄好放在那邊，伊自己點菸，玻璃球一樣放在桌上，伊跟被告說請伊好不好，被告說「隨便」等語（見偵卷第83頁），及於本院審理中證稱：101年2月23日當天因為伊藥癮犯了需要施用海洛因，所以有請被告救伊，伊有先問被告，被告回答一聲「喔」，伊就拿桌上1支捲好海洛因香菸來施用，當天伊也有施用甲基安非他命，是先施用海洛因後再施用甲基安非他命，施用海洛因是因為藥癮犯了，施用海洛因會讓伊心情平穩，施用甲基安非他命則是因為需要提神，玻璃球吸食器放在一進門就可以看見的地方，伊吸完海洛因看見有甲基安非他命，伊問被告可不可以施用時，被告有說隨便，那就是好的意思，印象中被告有回答好還是隨便，所以伊在吸完海洛因沒有多久就施用甲基安非他命，伊當天大約是下午3時20分左右施用海洛因的，抽完之後隔2至3分鐘又吸甲基安非他命，伊要吸之前都有問被告，總之被告當時都有回答伊隨便，因為被告有說隨便伊才敢施用等語（見本院卷第144至150頁及第
152至153頁），而酌以證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞之證言均前後相符，應可信為真。被告雖辯稱：證人葉泓緯就是「 新兒 」，毒品是「新兒」的云云，然證人葉泓緯、陳淑貞均證稱：不認識「新兒」等語（見本院卷第141頁及第151頁），從而證人葉泓緯、陳淑貞實無可能自不認識之人處取得毒品，且證人葉泓緯係於101年2月23日當日為警查獲前不久甫到場乙情，業據證人陳國雄證述如前，故縱證人葉泓緯確為「新兒」，證人葉泓緯既晚於證人陳國雄、陳淑貞到場，證人葉泓緯實無法在尚未到場之情況下提供毒品及禁藥與證人陳國雄、陳淑貞2人至明，況被告業已於本院準備程序中承稱：那些東西是伊的沒有錯等語（見本院卷第60頁），益加可證證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞前開證言均為真，是被告上開所辯無足可採。加以證人葉泓緯及陳國雄均有施用第二級毒品之行為，及證人陳淑貞確有施用第一級毒品及第二級毒品之行為等節，分別有屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（證人葉泓緯）、台灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於101年3月16日所出具報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（證人陳國雄）、台灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於101年3月16日所出具報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（證人陳淑貞）及台灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於101年3月16日所出具報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第96至101頁）等在卷可查，足見證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞均確有向被告索取禁藥即甲基安非他命或海洛因以供其等施用之需求，是上開證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞證述有自被告處無償取得禁藥即第二級毒品甲基安非他命或第一級毒品海洛因等情，均應屬非虛。
㈡、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、雖被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬不得易科罰金之罪（詳後述），而無修正後刑法第50條第1項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，附此敘明（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，及同條項第2款所規定之第二級毒品，均禁止非法持有、施用或轉讓；且因甲基安非他命係安非他命類藥品，並經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，是甲基安非他命仍不失其為禁藥之性質，則行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品；再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同，是毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法另於95年5月30日修正公布，惟該法第83條第1項規定並未修正），毒品危害防制條例第8條第2項則於92年7月9日修正公布，93年1月
9日施行（毒品危害防制條例另如前述於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第2項亦未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2項言，藥事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥之法定刑係「
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自仍應優先適用藥事法之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號及第461號判決意旨參照），而本件被告如事實欄所示無償提供甲基安非他命與證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞之行為，因被告係分別提供甲基安非他命與證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞當場施用等情業經認明如前，衡情甲基安非他命之數量應甚微，而僅得供證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞當場施用完畢而已，且亦無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，因認被告所轉讓與證人葉泓緯、陳國雄及陳淑貞之第二級毒品甲基安非他命均未逾量。同理，被告無償提供海洛因與證人陳淑貞之行為，因被告係將海洛因置於香菸內提供與證人陳淑貞乙情業經認明如前，衡情海洛因之數量應甚微，而僅得供證人陳淑貞當場施用而已，且亦無證據足證被告所轉讓之海洛因已達法定加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，因認被告所轉讓與證人陳淑貞第一級毒品海洛因並未逾量。是核被告「事實欄一、㈠」所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；「事實欄一、㈡」所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；「事實欄一、㈢」所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告3次轉讓禁藥犯行及1次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。茲審酌被告前因施用毒品經緩起訴處分（此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考），猶未能深切體認毒品危害之鉅，且明知海洛因、甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，所為危害社會治安匪淺，嗣於本院審理時猶飾詞圖卸其責，未能正視己非，難認其有悛悔之意；暨衡酌被告之學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。又扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.
130公克，驗餘淨重0.119公克）、玻璃球管4支、甲基安非他命6包（含包裝袋6只，驗前淨重合計6.589公克，驗餘淨重合計6.559公克）、手機2支（含門號卡2止）、改造手槍2支（含彈匣2個）及磅秤1臺，均為被告所有乙情，業據被告供陳在卷（見偵卷第10頁及本院卷第
165頁），而海洛因1包、玻璃球管4支及甲基安非他命
6包均為被告另案施用毒品所用之物，亦有本院101年度簡字第1738號判決（見本院卷第109至113頁）在卷可查，其中除玻璃球管1支亦同為被告上開「事實欄一、㈡及㈢」轉讓禁藥即甲基安非他命與證人陳國雄、陳淑貞所用之物（此情業經本院認明如前），而應依刑法第38條第1項第2款之規定於被告「事實欄一、㈡及㈢」各該轉讓禁藥犯行之罪刑項下分別宣告沒收外，均查無與被告本件上開各次犯行有關，此外亦無證據證明手機2支（含門號卡
2只）、改造手槍2支（含彈匣2個）及磅秤1臺與被告上開各犯行有何關聯，爰就其餘玻璃球管3支、海洛因1包、甲基安非他命6包、手機2支（含門號卡2只）、改造手槍2支（含彈匣2個）及磅秤1臺均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官黃姿育法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月10日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。