裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1364號刑事判決
裁判日期：民國112年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1364號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳冠融選任辯護人葉重序律師
尤文粲律師 閻道至 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23013號），本院判決如下：
主文陳冠融共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2至6所示之物均沒收。
事實
一、陳冠融知悉甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二級、第三級毒品，且可預見毒品咖啡包是由他人任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，依法均不得販賣，仍不違背其本意，竟與姓名年籍不詳之販毒集團成員(無證據證明為未滿18歲之人)共同意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包中已混合二種以上第二級、第三級毒品，仍不違背其等本意之不確定犯意聯絡，先由販毒集團成員，於民國111年7月15日某時，以智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以微信暱稱「餓了么」發送「......優質辣妹奶圓正點香甜濃郁回味無窮1節19002節38003節5500......可混搭，認君挑選1：55：45促銷優惠中10：35......」等文字，散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於111年7月15日11時12分許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與之聯繫，雙方以「杯」代表「咖啡包」以商議交易毒品事宜，並初步達成以價金新臺幣（下同）4,000元購買毒品咖啡包11包之合意。陳冠融再依販毒集團成員之指示，於111年7月15日12時32分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市信義區吳興街000巷00弄口，將摻有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分及滲有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包(包裝樣式為黃色皮卡丘7包、紫色小惡魔8包、白色蘋果10包、灰色555包裝8包)出示予喬裝買家之警員挑選時，警員隨即表明身分逮捕陳冠融而未遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告陳冠融及其辯護人，對於本判決以下所引用之證據的證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執(本院卷第53、54、95至98頁)，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依上揭規定，認均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，本院亦查無任何違反法定程式取得之情形，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時坦認在卷(偵卷第20至26、30、90、91、102頁，本院卷第50、51、100頁)，並有洽談購買毒品及相約見面之微信對話紀錄翻拍照片3張、現場及扣案物品照片10張在卷可稽(偵卷第53至59頁)，及扣案如附表所示之毒品咖啡包33包、Iphone13手機、Sam
Sung手機各1支為憑，而附表編號1至4所示滲有甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包的毒品成分業經驗明無訛，此有内政部警政署刑事警察局111年9月7日刑鑑字第1110091254號鑑定書1份在卷可參（偵卷第135至137頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡、審諸被告於本院審理時自承:我跟「公司」約定在光復橋下，「公司」派1人拿一大包給我，我不清楚裡面有幾包毒品咖啡包，有說好價格，是拿給別人1包收400元，之後就指派我到指定地點交貨出去，我會參與本案是一時鬼迷心竅，想要賺快錢，我在應徵時知道會是高報酬等語(本院卷第100、10
1、104頁)，足認被告依販毒集團成員指示，兜售如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，係基於營利意圖所為甚明。
㈢、按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱:我知道所賣咖啡包内有毒品成分，因為新聞上有播咖啡包内就是毒品等語(偵卷第91頁)，而附表編號1所示之毒品咖啡包內，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有上開鑑定書可證，被告既已知悉咖啡包內確有毒品，而一般市售毒品咖啡包非僅有單純一種毒品成分而大多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告當可預見欲販售之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，被告基於此一認知，也未查清楚毒品咖啡包內確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以被告自承係為謀求「賺快錢」、「高利潤」而販賣本案毒品咖啡包，業經本院認定如前，是被告對於毒品咖啡包內究竟含有第二級毒品、第三級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，被告主觀上顯有所容認，應認被告有販賣混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。
㈣、本案員警與暱稱「餓了么」之販毒集團成員磋商有關毒品咖啡包之交易事宜，並初步達成以價金4,000元購買毒品咖啡包11包之合意等情，有上開洽談購買毒品及相約見面之微信對話紀錄翻拍照片可證，而被告依販毒集團成員之指示，駕車將如附表編號1至4所示之毒品咖啡包攜往指定地點，供買家現場看貨、挑選，待被告主動拿出附表編號1至4所示毒品咖啡包(包裝樣式為黃色皮卡丘7包、紫色小惡魔8包、白色蘋果10包、灰色555包裝8包)之際，喬裝買家之警員旋即表明身分並將被告逮捕等節，有查獲員警之職務報告在卷可憑(本院卷第61頁)。足認被告與販毒集團成員持附表編號1至4所示毒品咖啡包，均已向他人兜售或求售，顯已著手於販賣交易之行為，故被告所為，構成共同販賣毒品未遂犯行，應屬明確。
㈤、綜上所陳，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、論罪部分
㈠、行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪(最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照)。本件被告主觀上雖有販賣如附表編號1至4所示毒品咖啡包之意，且客觀上著手於販賣之行為，然喬裝買家之警方並無購入毒品之真意，即雙方買賣之意思表示無從為一致，致被告之販賣毒品行為實際上未能完成，應屬未遂。
㈡、毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院111年度台上字第13541號判決意旨參照）。
㈢、查被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，係混合二種以上不同級別之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，且認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟因起訴之基本事實同一，且本院已當庭向被告諭知其涉犯毒品危害防制條例第9條第3項罪嫌(本院卷第94頁)，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依法變更起訴法條。
㈣、被告販賣前持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤、被告以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈥、被告與販毒集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、科刑部分
㈠、被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑(法定本刑為無期徒刑部分不得加重）
㈡、被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣士林地方法院以108年度湖交簡字第347號判決判處有期徒刑4月確定，於108年7月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固應論以累犯，惟被告故意再犯之本案係販賣毒品案件，罪質顯與上述不能安全駕駛致交通危險之前案不同，是被告於前案執行完畢後，並無故意再為相同罪質之犯罪，復酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，足認被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。
㈢、被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，然因遭警誘捕致實際上不能完成毒品交易而未遂，自應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項有明文規定。被告就本件犯行，於警偵訊及本院審理時均坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告既有上開加重(毒品危害防制條例第9條第3項規定)及複數減輕事由(未遂、偵審自白)，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
㈤、至辯護人請求考量本案有無刑法第59條之適用等語。惟酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1625號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，雖依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑外，仍依前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最低度刑較原先之法定最低度刑已大幅降低，此部分顯已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，無從援引刑法第59條之規定減輕其刑，辯護人此部分所請，礙難准許。
㈥、以行為人責任為基礎，審酌被告明知使用毒品咖啡包成癮性極大，足以戕害他人身心，仍為一己之私，而欲販賣如表編號1至4所示之毒品咖啡包，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，被告所為實有不該，應予譴責。惟念被告犯後始終坦認犯行，顯已有悔意，且被告雖欲販賣毒品咖啡包，惟因遭警誘捕致實際上不能完成毒品交易，犯罪所受損害並未擴大；兼衡被告犯罪之動機，販賣毒品之種類、數量等危害程度；酌及被告於本院審理時自陳教育程度為大學肄業、現無業、與父親同住（本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有明文規定。扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收。
二、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項有明文規定。扣案如附表編號2至4所示之毒品咖啡包，經鑑定均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且均為被告所欲販售之物等情，業如前述，俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，又包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項有明文規定。
被告於本院審理時供稱:我工作用手機是Iphone，我用通訊軟體LINE跟毒品同夥聯絡，都接另一支手機的網路接LINE等語(本院卷第96、98頁)，則扣案如附表編號5、6所示之Ipho
ne13手機、SamSung手機，均係被告持用與販毒集團成員聯絡販毒事宜之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。
四、至扣案之2萬元，依被告所述係向貸款公司借貸之款項(偵卷第23、90頁，本院卷第97頁)，而被告為警誘捕致未能完成本件毒品交易，是該筆現金經核與本案無涉，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。
中華民國112年4月26日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官黃靖崴法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國112年4月26日附錄本案所犯法條:
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表:
編號扣案物品名稱數量備註1摻有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包10包總淨重36.71公克2掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包7包總淨重28.14公克3掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包總淨重27.19公克4掺有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包總淨重31.47公克5Iphone13手機1支無門號SIM卡6SamSung手機1支含0000000000號SIM卡