裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上字第182號民事判決
裁判日期：民國112年04月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第182號上訴人 王國榮
許育榮 鍾天富 共同訴訟代理人 王登豊 被上訴人 邱忠信 訴訟代理人 謝國允 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國111年4月29日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1233號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人王國榮因積欠被上訴人債務，交付如原判決附表（下稱附表）二所示本票（下稱系爭本票）以為擔保，然王國榮屆期未付款，經原法院以106年度司票字第55號裁定准許強制執行（下稱系爭裁定），被上訴人即以系爭裁定為執行名義聲請對王國榮所有財產包含如附表一所示之不動產（下合稱系爭不動產）強制執行，經原法院以108年度司執字第114584號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。上訴人許育榮、鍾天富於民國109年2月14日，以王國榮於105年9月6日在系爭不動產設定擔保債權總額500萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予許育榮、於105年9月7日在系爭不動產設定擔保債權總額340萬元之第三順位普通抵押權（下稱系爭第三順位抵押權）予鍾天富，聲明參與分配，然許育榮、鍾天富與王國榮間並無系爭第二、三順位抵押權所擔保之借款債權存在，系爭第二、三順位抵押權均因欠缺抵押權從屬性而不成立，被上訴人有確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權均不存在之確認利益。又被上訴人為王國榮之債權人，王國榮怠於行使權利，被上訴人自得依民法第242條、第767條第1項中段，代位王國榮請求塗銷系爭第二、三順位抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本訴，並聲明：㈠確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡許育榮、鍾天富應分別將系爭第二、三抵押權登記予以塗銷（被上訴人請求王國榮應塗銷系爭第二、三順位抵押權登記部分，業經原判決駁回，被上訴人未聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，不予載述）。
二、上訴人則以：被上訴人係以詐術取得系爭本票，對王國榮無系爭本票之票據債權存在，非王國榮之債權人，被上訴人提起本訴自屬當事人不適格而不合法。許育榮為王國榮友人之子，鍾天富為王國榮之舅舅，逾30年來均互相幫助、借款，債權債務均由公司財務經理逐一記帳，隔一段時間再結帳及寫借據，許育榮、鍾天富與王國榮間確有債權債務關係存在，系爭第二、三順位抵押權設定登記當屬真正。又系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權現仍存在，自無塗銷抵押權之理等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠王國榮有簽發系爭本票交付予被上訴人。
㈡被上訴人以系爭本票聲請本票裁定，經原法院核發系爭裁定
，被上訴人即以系爭裁定為執行名義，聲請對王國榮所有財產包含系爭不動產強制執行，由原法院以系爭執行事件受理在案。
㈢王國榮於105年9月6日以系爭不動產設定系爭第二順位抵押權
予許育榮，復於105年9月7日以系爭不動產設定系爭第三順位抵押權予鍾天富。
㈣許育榮、鍾天富於系爭執行事件程序中之109年2月14日分別
提出民事強制執行陳報狀聲請參與分配，該民事強制執行陳報狀均由王國榮之父王登豊撰寫。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言。又確認訴訟之性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。經查：
⒈被上訴人主張伊對王國榮有系爭本票債權存在，固為上訴
人否認。然王國榮前對被上訴人提起債務人異議之訴，請求確認被上訴人對伊之系爭本票債權不存在，原法院以109年度重訴字第197號民事判決認定：王國榮因承擔訴外人陳○○對被上訴人之借款債務，乃簽發系爭本票作為該借款債務之還款擔保，系爭本票債權存在，而駁回王國榮之請求，王國榮提起上訴，經本院以110年度重上字第6號民事判決駁回王國榮之上訴，嗣由最高法院以111年度台上字第1635號民事裁定駁回王國榮之上訴（下稱前案）確定等情，有前案歷審判決、裁定在卷可稽（原審訴卷一第47至54頁、本院卷一第61至69頁、卷二第287、288頁），則王國榮與被上訴人間之系爭本票債權存在一節，已因前案判決確定而生既判力，王國榮不得為相反之主張，本院亦不得為反於前案判決意旨之裁判。
⒉又被上訴人主張上訴人間之系爭第二、三順位抵押權及所
擔保之債權不存在，為上訴人否認，上訴人間系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權是否存在，攸關系爭第二、三順位抵押權是否存在及應否塗銷，影響被上訴人對王國榮債權受償權益，致被上訴人在法律上地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認之訴予以除去，故被上訴人提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，且依前揭說明，本件訴訟當事人亦屬適格，故上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，有當事人不適格之情事云云，委無足採。㈡次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。
㈢王國榮與許育榮係約定以王國榮對許育榮於104年12月20日所
訂借據發生之債務為擔保債權，辦理系爭第二順位抵押權登記，王國榮另與鍾天富約定以王國榮對鍾天富於105年9月6日所立借貸契約發生之債務為擔保債權，辦理系爭第三順位抵押權登記等情，有系爭不動產登記謄本及土地登記申請書在卷可稽（原審審訴卷第67至77、95至121頁），是系爭第二順位抵押權所擔保之債權為許育榮對王國榮之104年12月20日借款債權（下稱甲債權），系爭第三順位抵押權所擔保之債權為鍾天富對王國榮之105年9月6日借款債權（下稱乙債權），堪予認定。惟被上訴人主張系爭第二、三順位抵押權所擔保之甲、乙債權均不存在，上訴人予以否認，自應由上訴人就甲、乙債權存在之事實，負舉證責任。
㈣上訴人抗辯王國榮與許育榮有甲債權存在，係以王國榮於105
年4月30日簽立之借條、王國榮與訴外人即許育榮之配偶徐○○間通訊軟體對話紀錄、中國工商銀行電子銀行回單、轉帳交易成功資料、許育榮之珠海蓮花支行營業室借記卡帳戶歷史明細清單、中國農業銀行銀行卡交易明細清單暨中華人民共和國廣東省珠海市橫琴公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明書為憑（原審審訴卷第45頁、訴卷一第81至245頁、訴卷二第53至125頁、本院卷一第107至153、203至271頁）。然查：
⒈甲債權為許育榮對王國榮之104年12月20日借款債權，已如
前述，而王國榮於105年4月30日簽立之借條（原審審訴卷第45頁），係載明「本人王國榮向許育榮借款人民幣470萬元，特立此條為憑」字語，二者所載借款時間、金額不符，上訴人復未舉證證明係同一筆債權，可見上開借條所表彰之借款債權與甲債權並不相同，自無從以之認定許育榮與王國榮間有甲債權債務關係存在。
⒉依上訴人提出之王國榮與徐○○間通訊軟體對話紀錄、中國
工商銀行電子銀行回單、轉帳交易成功資料、許育榮之珠海蓮花支行營業室借記卡帳戶歷史明細清單、中國農業銀行銀行卡交易明細清單，顯示許育榮有匯款予王登豊、訴外人徐○○、蔡○○、孟○○、陳○○、劉○○、楊○○、高○○、萬○○、萬○、王○○等人；另依許育榮之台北富邦商業銀行股份有限公司永康分行帳戶、合作金庫商業銀行成功分行帳戶、第一商業銀行大灣分行帳戶交易明細、王國榮之聯邦商業銀行九如分行帳戶交易明細（本院卷一第347至434頁、卷二全卷），堪認上訴人抗辯王國榮、王登豊及訴外人江○○、王○○、蔡○○○、王○○、陳○○於96年11月21日起至106年4月5日多次匯款或轉帳予許育榮（詳如上訴人整理表格，本院卷三第15至18頁）等情屬實。惟綜觀上述許育榮與王國榮等人間之金錢往來情節，於104年12月20日及該日前後，並無許育榮匯款或轉帳予王國榮之交易紀錄，且許育榮與王國榮等人間係長期互有匯款、轉帳，於上訴人未具體指明何部分屬甲債權之匯款、轉帳交易之情形下，自無從僅因許育榮與王國榮及其親朋好友即王登豊等人間有金錢往來，認定許育榮對王國榮有甲債權存在。故上訴人主張甲債權存在云云，委無足採。
㈤上訴人另抗辯王國榮鍾天富間有乙債權存在，係以訴外人即
王國榮之母江○○於103年12月18日簽立之借據、江○○中華郵政存簿儲金簿、郵局存款人收執聯為憑（原審審訴卷第36頁、本院卷一第91至105、155至171頁）。惟江○○於103年12月18日簽立之借據，載明「立據人江○○因多年以來累積欠鍾天富340萬元整，因恐空無憑，特立此據」字語，而乙債權為鍾天富對王國榮之105年9月6日借款債權，業經本院認定如前，上開借據所載借款時間、借款人與乙債權既明顯不符，可見上開借據所表彰之借款債權與乙債權並不相同，上訴人復未舉證證明係同一筆債權，自無從以之認定王國榮與鍾天富間有乙債權債務關係存在。又依江○○中華郵政存簿儲金簿、郵局存款人收執聯，固可認上訴人抗辯江○○於106至110年間按月給付訴外人即鍾天富之大姊傅○○○6,000元不等之金額等語非虛。然上訴人抗辯上開款項屬王國榮向鍾天富借款之利息，依鍾天富之要求而給付予傅○○○云云，並未提出任何證據佐證，上訴人此部分抗辯，即不足採信。此外，上訴人就鍾天富對王國榮有乙債權存在之事實，未提出其他足資證明之證據，是上訴人抗辯乙債權存在云云，亦不足憑採。
㈥按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。故在抵押權所擔保之債權不存在之情形下，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。查，系爭第二、三順位抵押權為普通抵押權一節，有系爭不動產登記謄本及土地登記申請書在卷可稽（原審審訴卷第67至77、95至121頁），而系爭第二順位抵押權所擔保之甲債權、系爭第三順位抵押權所擔保之乙債權均不存在，已如前述，則系爭第二、三順位抵押權均違反成立上之從屬性而不成立，是以，被上訴人請求確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之甲、乙債權不存在，應屬有據。
㈦按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。被上訴人為王國榮之債權人，系爭第二、三順位抵押權及所擔保之甲、乙債權均不存在，業如前述，而許育榮、鍾天富現仍分別登記為系爭第二、三順位抵押權人，對於王國榮就系爭不動產之所有權自有所妨礙，王國榮既怠於行使其權利，被上訴人依前開規定，代位王國榮請求許育榮、鍾天富分別塗銷系爭第二、三順位抵押權登記，自屬有據。
㈧至上訴人聲請傳訊證人黃○○、龔○○、吳○○及調閱被上訴人105
年8月初至同年10月之入出境資料，以證明系爭本票簽立經過，然王國榮係因承擔陳○○對被上訴人之借款債務，乃簽發系爭本票作為該借款債務之還款擔保等事實，業經前案認定在案，已如前述，本院認無再傳訊證人黃○○、龔○○、吳○○及調閱被上訴人入出境資料之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之甲、乙債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求許育榮塗銷系爭第二順位抵押權登記、鍾天富塗銷系爭第三順位抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國112年4月26日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官賴文姍法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年4月26日
書記官黃楠婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。