裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第1019號民事判決
裁判日期：民國89年10月13日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決八十八年訴字第一○一九號
原告戊○○輔佐人 楊弘進 被告兼右一人之法定代理人甲○○被告乙○○
丁○○丙○○右五人共同訴訟代理人 孔令則 律師共同複代理人 陳忠輝 律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主文被告住通建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳拾貳萬捌仟元；其中新臺幣壹拾玖萬元部分，並自民國八十八年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣肆拾捌萬元；其中新臺幣肆拾萬元部分，並自被告甲○○自民國八十八年十二月二十日起至清償日止，被告乙○○自民國八十八年十二月二十日起至清償日止，被告丁○○自民國八十八年十二月十八日起至清償日止，被告丙○○自民國八十八年十二月十八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告住通建設股份有限公司負擔百分之三十二，餘由被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位部分：
１、被告等應給付原告新臺幣（下同）伍拾玖萬元整及自本案支付命令送達後翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告等應給付原告違約金伍拾玖萬元。
２、訴訟費用由被告等連帶負擔。
（二）備位部分：
１、聲請鈞院核減違約金至與被告等所受損害相當之數額，被告等應返還原告已付之金額與核定約金數額之差額。
２、訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、陳述：
（一）緣原告於民國八十七年元月三日向被告等購買預售屋（含土地），並依約按期付款。原告於八十七年七月二十七日付訖內部隔間完成之第三工程期款，總計已支付被告等五十九萬元（詳證物：房屋及土地買賣合約書附件一）。原告嗣於至工地查看隔間情形時，發現原告原購買之房屋因管線設計不良，於天花板下方有水電管線突出等瑕疵（附證一：照片兩張），經向被告等要求補正瑕疵，因已無法修改管線，被告等乃建議以同棟六樓房屋代替原告購買之八樓房屋，經原告同意後於合約上更改為同棟六樓（詳證物：房屋買賣合約書第一、十四及二十四頁），被告等並須將六樓之隔間依原告要求之隔間方式施工（詳附證二：隔間設計圖）。嗣原告又於八十八年初工地外觀已完成時至施工現場查看時發現，被告等所建之房屋與契約內容完全不符，尤其房屋整體造形、外觀與廣告內容差異甚大，且廣告圖所標示的兒童遊戲場及公園綠地竟已建屋中（詳證物：廣告照片及實際成屋照片，差異比較表），經向被告查詢時，被告等以「保留外觀修正權」已註明於合約中，其等有權修正房屋外觀且無須另行通知為由，對原告之異議置之不理。原告乃於八十八年三月二十六日以存證信函（詳證物：府前郵局五八四號函）通知被告等未依約建屋及隔間，並定相當期間要求被告等改善，於被告等改善前，原告依房屋買賣合約書第七條及附件一「付款明細表」之約定，並實行「同時履行抗辯權」，暫停支付分期款項，俟相當時間屆滿時被告等仍未為改善，原告乃通知被告等解除契約並返還已繳價金（詳證物：府前郵局八七八號函）。被告等又於八十八年四月底發函通知原告繳款，原告乃於五月五日以府前郵局第九一四號函重申被告等未依約建屋及隔間及原告已解除契約；詎被告等竟於五月十二日以中路郵局第三三四號函通知原告沒收原告已繳之價金並解除契約，嗣後並將合約標的之房屋及土地讓與予第三人。
（二）查被告等於預售屋廣告上以歐式復古造形、備有兒童遊戲場及公園為其「園舞曲」公園住宅之銷售賣點（詳證物：廣告照片、實體照片），然實際建物完成時，不僅外觀造形、屋頂結構迴異於廣告內容，原廣告圖上明顯標示之公園、兒童遊戲場亦已改建為房屋。按原告於締約購屋之際，被告等並無實際成屋展示，僅能以預售屋廣告所展示之外觀、式樣及整體環境為決定購屋與否之唯一參考，此固為原告購屋之動機，惟依據房屋買賣契約書第一條廣告效力之約定：「廣告宣傳品視同契約之一部分」，廣告宣傳品之內容業經買賣雙方合意成為契約之內容，故建物缺少廣告宣傳品應有之內容，非屬原告動機之錯誤，而係被告等以虛偽不實之廣告使原告陷於錯誤而購屋。原告主張依民法第九十二條第一項之規定，撤銷與被告等之房屋及土地買賣契約。茲陳述理由如左：
１、廣告圖顯示之頂樓外牆正面與側面外觀為灰黑色歐式復古造型，且頂樓為完全覆蓋之平面結構，而實際建物頂樓則不僅為磚色、無任何造型，結構亦變更為頂樓露天陽台，而在外觀上更有以下之差異：⑴其建物外觀造型顏色差異太大，缺少應有之特殊式樣顏色，二、三
樓與七、八樓間缺少分格飾條，各樓窗戶缺少半圓弧造形，樓梯間側面玻璃窗由六片玻璃變為四片，冷氣孔由約定之混泥土變為無任何支撐之鐵架造型，整棟大樓門前無約定之圓弧造型，屋頂水塔造型材質與約定均不相符，且無兒童遊戲設施，陽台僅有一處。
⑵地下一樓之公共設施，被告竟私劃車位出售、違規使用。
而原告於購屋時雙方於房屋買賣契約第二條第一款已載明建照號碼為八二建字第○一八號，並被告於答辯狀事實及理由㈡、二、㈠中亦陳明建物結構與締約時並無不同，足證被告等於締約時即係以現有建物之外形及構造為設計、送審及興建，而仍以與實際建物不符之廣告使原告陷於錯誤而締約。又正面外觀廣告圖標示有兒童遊戲場及綠地公園等景觀緊鄰於主建物旁，而內側廣告圖亦繪製成綠地空間超過建物座落之投影基地，使原告誤認為該兒童遊戲場及綠地公園係屬建物之公共設施。
２、查預售屋之交易特性，交易相對人完全依憑廣告以認識所購建築物之環境、外觀、隔局、配置及建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，再依一般公眾之認知，廣告對於商品所為之表示或表徵當與事實相符，此有公平交易法第二十一條第一項明文規定禁止事業在廣告上對於商品為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵（詳附證三：公平交易法案例二則）。今被告等明顯於廣告上以虛偽不實及引人錯誤之表示，使原告陷於錯誤而購買房地，原告自得援引民法第九十二條第一項之規定撤銷購買房地之意思表示。
３、被告等雖主張於契約上訂有「公司保留外觀修正權」等條款，原告認應視該條款為定型化契約條款，按該條款係記載於契約附件「建材與設備表」之最後一項，而附件之內容均為被告等事先擬就，被告等刻意將規範契約權利義務之條款隱藏於附件中，而以契約本文中「附件視為本契約之一部」之條文使其具有與契約本文相同之規範效力；此外，「公司保留外觀修正權」之文字偏重被告等之利益且內容曖昧不明，其外觀範圍為何？是否包含顏色、造型、陽台及屋頂結構等均滋疑義。此一偏重單方利益之條款，原告主張應依消費者保護法第十二條第一項之規定，認為對消費者顯失公平而無效；蓋因該條款未給予消費者接受通知或選擇之權利而違反平等互惠原則（同法第十二條第二項第一款），應受顯失公平之推定。退步言，該條款排除消費者保護法第二十二條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」之適用，偏重被告等之利益已與前揭條文之意旨顯相矛盾，依同法第十二條第二項第二款之規定亦應受顯失公平之推定。再退步言，被告等縱得主張其有外觀修正權，亦無解於其明知陽台、頂樓及整體外觀構造與廣告明顯不同，依一般人之認知已明顯貶損建物價值之虛偽不實，及於廣告上以遊戲場及公園綠地之標示引人錯誤之責。
４、原告主張撤銷與被告等之房屋及土地買賣契約，依社會一般交易習慣，均係以房屋及所座落之土地一併出售，斷無土地或房屋單獨出售之情形，原告與被告等締結之合意係合併房屋及土地之買賣，僅係因辦理稅費等行政手續而分別簽署兩份合約；又原告於締約時無從審閱建築設計圖，遞至鈞院審理本案後始由被告等之答辯中瞭解其等自始即未依廣告圖施工，原告主張撤銷尚未逾越民法第九十三條所定撤銷權行使之期間，並此敘明。
（三）再查被告等於房屋內部隔間完成後通知原告繳款，原告依約於八十七年七月二十七日繳款後至工地現場查看，發現原告原購買之八樓房屋雖隔間完畢，但天花板下有管線等雜物伸出，經向被告等交涉後，被告等以房屋結構及管線已施工完畢，無法修改為由建議原告改為同棟六樓，原告同意後雙方即行改約，惟因六樓之隔間方式與原購買之八樓不同，被告等同意依原告要求重行隔間，並以隔間設計圖書面確認。詎事隔數月後原告再至工地查看時，除發現建物外觀及環境明顯與廣告不同外（建物外觀須待鷹架拆除後始能看到），並發現六樓並未依雙方約定之隔間方式修改，原告遂於八十八年三月二十六日發函通知被告等，定相當期限要求補正瑕疵，並於補正前暫停支付分期款，因此，原告主張被告違約並解除契約，茲陳述理由如左：
１、查原告與被告間之預售屋及土地買賣契約，其付款方式係依照房屋買賣合約第七條所定之付款條件，依照各工程期完工時間分期付款，雙方均應就契約內容各自履行各期義務，即被告等應履行依契約內容建造房屋之義務，原告於各該工程期完成，經被告等通知繳款時始負按期付款之義務。如被告等未依約建屋，則原告自可依民法第二六四條所定之「同時履行抗辯權」，於被告等未完成合約所定之各期建屋義務前，拒絕自己之給付。
２、次查有關原告應繳款之義務除於第七條訂有各期應繳額度及期程外，另於第二十一條第二款訂有未繳各期款項之違約處罰，惟查遍合約全文，僅有原告須依被告等之通知繳款，而被告等是否有依合約本旨按期完成各期工程，原告毫無置喙之餘地。此不僅原告所購六樓房屋之隔間迄今尚未完成，即建物整體外觀之瑕疵亦從未補正，在被告等明顯未依債務本旨履行，房屋有明顯重大瑕疵時，原告卻仍須按期繳款，各該條款明顯違反誠信及平等互惠原則。原告基於本買賣合約為定型化契約，依左列二點理由，主張有權暫停支付分期款：
①原告之各期繳款義務既於合約中均載明以各工程期完成為條件而付
款，則被告等於換約後對原告所購買之六樓房屋之隔間工程迄未完成，依據付款明細表之條款文義及消費者保護法第十一條第二項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，原告依約自無支付未完成工程期款之義務，更遑論建物結構及外觀之明顯瑕疵。
②房屋買賣合約第二十一條第二款及土地買賣合約第十二條第二款有
關買方違約之處罰，均單方課予買方（即原告）義務及違約懲罰，而在賣方（即被告）未依各工程期完成工程時卻毫無規範，各該條款僅有被告等逾期未完工之違約懲罰，且所謂完工日係指取得使用執照之日。是被告雖已如期取得使用執照，對原告而言，原告所購買之房屋外觀及結構之瑕疵從未補正，要求之隔間工程亦從未完成，如何可謂「完工」?如原告須待交屋時始得主張，原告已繳納絕大多數之房屋土地價款，而所負擔之房屋價值貶損及不符合約本旨之房屋之契約風險與已繳價款顯不相當，本此，原告主張於本案各該違約條款乃違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條第一項之規定，應屬無效。
３、原告於被告未按約履行建屋義務時，已定相當期間催告改善，而被告拒不改善，原告於期限屆至時，自可依民法第二五四條之規定解除契約。原告已分別於八十八年四月三十日及五月間以存證信函通知被告等解約。
４、再依民法第三五四條之規定，出賣人應擔保其所出賣之標的物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。而出賣人因買賣標的物有瑕疵應負擔保責任時，買受人得依民法第三五九條規定解除契約。查被告等所建之房屋其外觀、結構已無法改善，且隔間亦從未完成，其出賣之物顯有重大瑕疵，原告自得依民法第三五九條規定解除契約。
５、再依民法第二百二十六條第一項之規定，被告等已無法給付與原契約相符之建物予原告，或所可能給付者，並非原告所購買之標的物而對原告無實益，原告自得依民法第二五六條之規定解除契約。
６、再查被告等既已將系爭契約標的之房屋及土地轉賣予他人，已無法給付與原契約相符之建物及土地予原告，或可能給付者，並非原告所購買之標的物而對原告無實益，原告自得依民法第二百五十六條、第二百二十六條第一項之規定解除契約。且依房屋買賣合約書第二十條第一款、第二十一條第一款，及土地買賣合約書第十一條第一款、第十二條第一款之規定，除應退還原告已繳之價款外，並應賠償原告與已繳價款同額之違約金。
（四）綜上所述，原告主張被告等應返還價款之理由為被告等係以虛偽不實之廣告使原告陷於錯誤，原告依民法第九十二條關於詐欺之規定撤銷房屋及土地買賣契約；如鈞院認原告主張被告等詐欺為無理由，原告則主張因物之瑕疵解除契約，或依被告等給付不能或不完全給付，原告除解除契約請求返還價款外，並請求被告等給付違約金。
（五）查被告等沒收原告已繳付之分期款項，其無法律上之理由已如前三、所述無法律上之理由，設若鈞院認原告之主張均為無理由而認被告等得沒收原告已繳之價款，則原告主張依房屋及土地買賣合約書所定之違約金，係屬損害賠償額預定性之違約金，而被告等既未將系爭房屋修改隔間且已轉賣予第三人，其損害顯屬有限，爰懇請鈞院依職權調查被告等實際之損害，並酌減原告應給付之違約金。
三、證據：提出房屋預定買賣合約書、售屋廣告海報影本二件、建物現場照片八張、存證信函影本二件、資產調查報告書一件、八樓瑕疵照片及六樓隔間現狀照片、六樓隔間設計圖一份、公平交易委員會相關案例二則為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告於起訴後追加被告甲○○等四人，並追加請求給付違約金五十九萬元，被告已當庭表示不同意其訴之追加。
（二）原告於八十七年七月二十七日繳付至「內部隔間完成」之工程期付款後，即未再按期繳付土地部分之期款，原告稱依約按期付款係不實（八十七年七月時內部隔間已經完成）。
（三）原告八十八年三月二十六日存證信函隻字未提隔間，蓋原告要求更換為Ｄ棟六樓時，六樓原係他承購戶預購，指定隔為三間房間及不將前陽台隔出，該六樓現況為原告所明知；乃原告因繳不出期款或因房價滑落，且使用執照已核發下來，必須繳納大部分房地款，原告積欠期款，乃以被告於契約上有保留條正權之建物外觀及建築結構為藉口（結構並無不符）意圖解約。按原告依約有按工程進度給付工程期款之義務，原告於八十七年七月至八十八年三月，長達九個月期間未付期款，亦不理會被告之通知繳款，卻於房屋使用執照核發後，始藉房屋建築外觀結構為詞，通知被告限期改善，顯非有理。原告已九個月未繳期款，原告有先給付房地期款之義務，本無所謂「同時履行抗辯權」可。言被告對建築外觀依約保有修正權，原告無權要求改變建築外觀，被告亦無義務改善已完成之建築，從而被告並無任何給付遲延情事，原告不得以遲延為由解除契約。
（四）原告不依約按工程期繳付期款，不繳清自備款，經被告於八十八年四月二十九日去函催告、五月十二日去函解約，並收已繳價金，係依約行使權利。契約既已解除，被告將系爭房地另賣他人，亦無原告所稱被告有違反房地買賣契約第二十條等房地產權不清、一物數賣之約定，而應返還已繳款及同額違約金之情事。
（五）被告依約保有外觀修正權，並無原告所謂之「以虛偽不實之廣告使原告陷於錯誤而購屋」，亦無原告所謂「廣告圖上標示之公園、兒童遊戲場亦已改建為房屋」情事。公園、遊戲場為公用土地，被告怎可能加以改建房屋？原告儘可於審閱房地買賣契約書期間，詳閱契約內容及附件，無所謂被告「刻意隱藏」權利義務條款。被告如未按圖施工，縣府工務局豈能核發使用執照？原告所謂「虛偽不實」「引人錯誤之示或表徵」，實屬無稽。
（六）按民法第三百五十四條規定：「物之出賣人應擔保其物依第三百七十三條第一項規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」即物之瑕疵需有影響賣賣標的物之價值或契約預定之效用時，當事人始得請求解除契約或減少價金；如無上開等情，即不得請求解除契約或減少價金。查原告所提前揭事由，皆非事實，渠以該等事由主張瑕疵解除兩造買賣契約，於法尚有未合，列理由如後：
１、本件原告向被告購買系爭房地係經原告多次實地了解，且經預售工地現場說明及審閱銷售說明書，且於房屋買賣契約書第一條前載明「雙方同意訂立本買賣契約書，本契約於簽定前業經買方攜回審閱五天以上，經雙方磋商後同意訂定條款如下，以資共同遵守」，被告並依約施工如期完成，並取得使用執照，並另有桃園縣政府工八十八年三月二十二日桃縣工建字第○二○七八號簡便行文表二載明「經派員查驗結果與核定工程圖相符」，足證並無結構與契約不同之處。
２、又原告所以主張認其購屋之初即以廣告內容中外觀為其購屋「動機」，故主張缺少應有之特殊樣式或顏色故與契約內容完全不同，然查原告所持之證物，主要係在標示建物位置圖，對於其他廣告圖案則略而不論，顯係故意引導鈞庭為錯誤之判斷。其次動機存於表意人內部，非他人所得窺知，是動機錯誤並不影響其意思表示效力，原告購屋之初其動機為何？非被告所能得知，自不能以其事後主張動機錯誤而認有瑕疵。況建物外觀所使用建材質料、顏色，或因市場供需而有變動，是於契約上特訂「有公司保留外觀之修正權」，由契約第二十四條規定「本契約之附件視為本契約之一部分」，而附件三係針對建材設備所作之說明約定，且在字體排板上與其他之通風設備、安全設備、磁磚等均屬相同，且文義亦極明確，原告簽約前已經將契約書攜回審閱五日以上，原告於訂約時並未主張異議，是綜上所述，該條款在客觀上對於消費者並無違反誠信原則與顯失公平之情形，原告主張於訂約時動機錯誤與契約顯失公平違法無效乙節，當無可採。此外，原告並未舉證證明有其他重大瑕疵，而有減少其價值或效用之情事。
三、證據：提出房屋買賣契約書、房屋付款明細表影本、使用執照影本、桃園縣政府簡便行文表影本各一份、本院八十八年度訴字第二七八號判決影本一份、現場照片五張為證。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、五、七款分別定有明文。經查，原告原僅對被告住通建設股份有限公司（以下稱住通建設公司）發支付命令，嗣再追加甲○○、乙○○、丁○○、丙○○四人為被告；又原告原僅起訴請求被告住通建設公司等五人應給付原告伍拾玖萬元及自本案支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣增列備位聲明「聲請鈞院核減違約金至與被告等所受損害相當之數額，被告等應返還原告已付之金額與核定約金數額之差額。」；又嗣後追加主張被告以虛偽不實之廣告使原告陷於錯誤而購屋，依民法第九十二條第一項之規定，撤銷房屋及土地買賣契約；及被告已將房地轉賣他人，依房地買賣合約條款，應賠償與已繳價款同額之違約金，雖被告住通建設公司等人不同意原告之追加，惟本件核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之情形，應予准許，合先說明。
乙、實體方面：
一、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示時，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定契約成立，民法第一百五十三條第一項、第二項前段定有明文。預約係將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂之契約雖名為「預定買賣合約書」，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均明確約定，自屬本約而非預約。原告主張兩造簽定之契約屬預約，尚非可採。又建物外觀所使用建材質料、顏色，或因市場供需而有變動，是於二造契約上特訂「有公司保留外觀之修正權」，由契約第二十四條規定「本契約之附件視為本契約之一部分」，而附件三係針對建材設備所作之說明約定，且在字體排板上與其他之通風設備、安全設備、磁磚等均屬相同，且文義亦極明確，原告雖主張簽約前未將契約書攜回審閱五日以上，然並未舉出相關證據以實其說，且原告於訂約時並未主張異議，是該條款在客觀上對於消費者並無違反誠信原則與顯失公平之情形，原告主張該契約顯失公平違法無效一節，不足採信，先予敍明。
二、經查，被告住通建設公司、被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○，於民國八十七年一月七日，與原告簽訂預售屋之買賣契約，將坐落桃園縣桃園市○路段一五五○之三、一五六三之五等兩筆土地（使用分區為都計劃內住宅區）及座落其上之「園舞曲庭園住宅」綠色住宅計畫，編號第Ｄ２棟第捌樓房屋一戶（嗣後二造同意更改為同棟第陸樓），建照號碼為桃園縣政府工務局建造執照（八二）建字第○一八號，面積計一四四點三九平方公尺（約四三點六八坪），以房地總價金為肆佰柒拾萬元（土地部分為三百零五萬元、房屋價款為一百六十五萬元）出售與原告。雙方簽定上開買賣契約書後，原告依約繳納土地及房屋價款，均由被告住通建設公司收受價款，總計給付被告住通建設公司房屋部分價款十九萬元，被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○四人土地部分價款四十萬元；原告於八十七年七月二十七日繳付至「內部隔間完成」之工程期款後，即未再按期繳付分期款之事實，業據原告提出雙方所簽訂之土地、房屋買賣契約書、繳款證明明細二份等為證，且為被告所不爭執，堪信原告主張之事實為真實。
三、則本件應予審究者，厥為原告主張契約無效、撤銷或解除，是否可採而得請求返還已繳價金？被告主張解除契約是否合法有效？能否將原告所繳價金全數沒收？經查：
（一）查原告與被告間之房屋買賣契約書及土地買賣契約書，其付款方式係依照房屋買賣合約第七條、土地買賣契約書第四條所定之付款條件，買方應依付款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知書七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。惟每期付間隔應不少於三十天。依前款規定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應付按逾期期款部分每日萬分之五計算之遲延利息於補繳期款一併繳付賣方，如逾期六個月或逾使用執照核發後一個月不繳並經賣方以存證信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第二十一條（房屋買賣合約）、第十二條（土地買賣合約）違約之處罰規定處理。依其文義觀之，買受人應俟接獲出賣人通知繳款通知書而未繳時，始負遲延責任，並應支付遲延利息，買受人負遲延責任後，出賣人催告買受人繳納，買受人於十二日內不繳納時，買受人應負遲責任，如逾期六個月或逾使用執照核發後一個月不繳並經賣方以存證信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第二十一條（房屋買賣合約）、第十二條（土地買賣合約）違約之處罰規定處理，沒收己繳價款及解除契約。被告住通建設公司雖於八十八年五月十二日發存證信函予原告，以前開原告已逾期六個月並逾使用執照核發壹個月未繳款而解除契約，沒收其已繳交之價金，有被告提出之存證信函及掛號郵件回執影本各一份，原告有收到該解約函，惟原告辯稱未收到被告通知繳款函，被告主張其對各期款項均以單掛號郵件通知原告繳納，惟為原告所否認，被告亦未提出證據證明原告有收受該催告函，是被告所為之解除契約意思表示，不生效力；故其主張已合法解除契約，將原告所繳之價金沒收云云，尚難採信。
（二）次按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條定有明文。又有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有其適用，但因出賣人負有給付無瑕疵物與買受人之義務，是於危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利．．．．（最高法院八十四年度台上字第一七六○號判決參照）；又買受人就買賣標的物於契約成立後交付前已成立之瑕疵，倘買賣契約無不負擔保責任之特約，於不可補正之瑕疵或出賣人已確定拒絕補正時，買受人亦得主張瑕疵擔保責任，復有最高法院八十七年度台上字第三○三七號判決可資參照。
（三）依兩造房屋買賣合約第七條、土地買賣契約書第四條所定之付款條件之記載，足見本件原告係依照各工程期完工時間分期付款，雙方均應就契約內容各自履行各期義務，即被告等應履行依契約內容建造房屋之義務，原告於各該工程期完成，經被告等通知繳款時始負按期付款之義務。如被告等未依約建屋，則原告自可依民法第二六四條所定之「同時履行抗辯權」，於被告等未完成合約所定之各期建屋義務前，拒絕自己之給付。次查，原告原向被告所購買「園舞曲庭園住宅」綠色住宅計畫，編號第Ｄ２棟第捌樓房屋一戶，系爭房屋之原設計圖為隔間四間房間，兩造於八十七年七月二十七日合意將契約標的更改為同棟第陸樓房屋，並於房屋買賣契約書第十四頁末加註「按原契約改為同棟陸樓」，而該八樓與六樓房屋內部結構之原設計圖均相同，房屋內部隔間應為四間，有一前陽台，而原告主張該六樓之房屋僅隔為三間，且缺少前陽台，有原告所提之照片為證，且被告訴訟代理人亦於答辯內自承：該六樓原係他承購戶預購，指定隔為三間房間及不將前陽台隔出等情，是原告主張被告等未依合約所定原設計圖結構建屋，亦未依原告所要求之隔間施工，有原告所提於八十八年五月二日所拍攝之Ｄ２棟六樓之照片二幀及原設計圖影本一份為證，被告顯有不完全給付之情形；且原告亦於八十八年三月二十六日以桃園府前二十一支郵局存證信函第八七八號催告被告等依約改善並完成工程，則於被告等完成房屋隔間工程以前，原告主張同時履行抗辯，尚屬有據。原告既有正當事由拒絕給付「內部隔間完成」期後之分期款，則被告於八十八年五月十二日發存證信函予原告，於同年月十五日送達原告，以前開原告已逾期六個月並逾使用執照核發壹個月未繳款而解除契約，沒收其已繳交之價金充作懲罰性違約金（有被告提出之存證信函及掛號郵件回執影本各一份為證），於法亦有未合，其抗辯委不足採。
（四）至於原告主張之瑕疵部分：按民法第三百五十四條規定：「物之出賣人應擔保其物依第三百七十三條第一項規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」即物之瑕疵需有影響賣賣標的物之價值或契約預定之效用時，當事人始得請求解除契約或減少價金。本件原告所主張無論係建物整體門面之「顏色」差異太大，缺少突出之「分隔飾條」，缺少各樓層「窗戶半圓弧造型」邊緣，屋頂「水塔造型」差異甚大，「玻璃窗造型」不同，冷氣口建造「式樣」不同等情，均係外觀裝飾物，與物是否具有其應有之價值、效用或品質無關；且兩造契約既已明定被告擁有外觀修正保留權，該等外型之變更並無違反契約約定可言，更非瑕疵；至於原告所稱陽台及內部隔間之問題，因該部分尚非不可補正，顯非重大無法補正之瑕疵甚明。是原告雖於八十八年三月二十六日以存證信函（府前郵局五八四號函）通知被告等未依約建屋及隔間，並定一個月相當期間要求被告等改善，俟相當時間屆滿時被告等仍未為改善，原告乃於八十八年四月三十日通知被告等解除契約並返還已繳價金（詳證物：府前郵局八七八號函），固據原告提出前開存證信函為證，惟因原告所舉之瑕疵，尚不影響賣賣標的物之價值或契約預定之效用，故原告以前開理由請求解除契約，亦不生效力。
（五）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別定有明文。經查，系爭「園舞曲庭園住宅」綠色住宅計畫，編號第Ｄ２棟第陸樓房屋一戶，及該建物坐落之基地均已於八十八年五月二十二日再出賣予第三人之事實，業據被告訴訟代理人自認屬實，被告並未合法解除兩造之賣契約，而原告於八十八年四月三十日通知被告等解除契約亦不合法，均已如前述，故本件兩造之房屋買賣契約、土地買賣契約，均仍屬有效。被告竟再將該Ｄ２棟六樓之房地出賣予第三人，致本契約陷於給付不能之情形，係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，故債權人即原告主張本件已給付不能而解除契約，並於八十九年二月二十三日具狀並當庭對被告等人為解除契約之意思表示，於法有據。
四、按契約解除時當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物應返還之，如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。從而，原告依前開房屋、土地買賣契約第二十一條、第十二條及前開民法規定請求被告住通建設公司應給付原告壹拾玖萬元，及自支付命令送達被告住通建設公司翌日即民國八十八年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告肆拾萬元，及被告甲○○等四人收受起訴狀繕本時起，即被告甲○○自民國八十八年十二月二十日起至清償日止，被告乙○○自民國八十八年十二月二十日起至清償日止，被告丁○○自民國八十八年十二月十八日起至清償日止，被告丙○○自民國八十八年十二月十八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內之請求，洵屬有據，應予准許。雖原告依約繳納土地及房屋價款，均由被告住通建設公司收受價款，惟其中被告住通建設公司收受房屋部分價款十九萬元，被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○四人收受土地部分價款四十萬元，故原告逾前開部分之價款及利息請求部分，洵屬無據，應予駁回。
五、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，」「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。前開房屋買賣契約書第二十一條第一項、土地買賣契約書第十二條第一項均記載，賣方違反房屋買賣契約書第二十條第一、二款、土地買賣契約書第十一條第一、二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款、土地價款及遲延利息全部退還買方外，並應賠償房屋、土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。本院爰審酌社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準等情狀，認前開違約金之約定應分別以「已繳納之房屋價款」、「已繳納之土地價款」百分之二十計算，較為適當；是原告就被告住通建設公司應賠償違約金叁萬捌仟元；被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等四人應連帶賠償違約金捌萬元範圍內之請求，尚屬正當，應予准許，逾該部分之請求，尚屬無據，不應准許。又原告之先位請求既有理由，則其備位之請求，則無庸審究，併予敍明。
六、因本件得為判決之基礎已臻明確，而兩造其餘就此部分之攻擊防禦方法所舉之證據，核與判決結果尚不生影響，故不另逐一審酌論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十月十三日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官游紅桃右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於裁定送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十月十七日~B法院書記官徐永本