裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第892號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第892號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡進清 律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第7031號中華民國95年4月28日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第20612號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲○○（業據 蘇月玲 撤回通姦之告訴，經檢察官另為不起訴處分，2人前已於民國94年12月19日離婚）係蘇月玲之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之概括犯意，自94年
1月間某日起至同年6月10日止，連續在乙○○位於高雄市國際商工後面某大樓及高雄市○○區○○路○○○號11樓之8
2租屋處、甲○○位於嘉義市○○路○○○號10樓之郁德有限公司（下稱郁德公司）員工宿舍等地房間內，與甲○○為相姦之行為多次。嗣經乙○○向蘇月玲電話告知2人相姦之情，蘇月玲始知上情。
二、案經蘇月玲訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、被告及辯護人爭執甲○○自白書之證據能力，因上開自白書係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，故依刑事訴訟法第
159條規定，無證據能力。惟依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是上開書證仍得作為證人甲○○、蘇月玲於偵查、本院審理時所為證詞以及被告供述之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予指明。
二、被告乙○○及辯護人對於證人即告訴人蘇月玲及證人甲○○於警詢之證述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院審理時，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之陳述，得作為證據，本院審酌前開證人於警詢中所為陳述作成時之狀況，距離本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，且與本案犯罪事實具有關連性，是認其等於警詢中所為之陳述為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固供承知悉證人甲○○係有婦之夫，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與甲○○僅係普通朋友，未曾與甲○○一起過夜，亦未為相姦之行為云云。經查：
㈠上開事實業據證人蘇月玲於警詢及偵查中結證稱：93年12月
間至94年6月間，被告與證人甲○○在寶興路38號、嘉義市郁德公司宿舍、高雄市苓雅區國際商工後面小套房通姦；被告在94年6月15日打電話給我，說他們2個人又在一起，他們於93年12月份有答應我說不要在一起，我第1次有原諒他們，我告的是在我原諒他們之後的通姦行為等語（見警卷第
5頁、偵卷第15頁）。核與證人甲○○於警詢時證稱：其係自93年12月間至94年6月份止與被告通姦，第1次係在寶興路38號被妻（指證人蘇月玲）當場發現與被告通姦，然後又偷偷在被告位於高雄市國際商工後面大樓住處及高雄市○○區○○路○○○號11樓之8住處，及嘉義市○○路○○○號10樓之1郁德公司宿舍，與被告共數十次通姦。自蘇月玲原諒我之後，大概是94年1月份以後，我又與被告通姦，一直到94年6月份等語（見警卷第8頁、偵卷第15頁）；及於本院審理時證稱：因朋友介紹認識而被告，認識兩年了，於94年1月間到同年6月10日在嘉義市○○路員工宿舍房間內、國際商工後面大樓及被告文忠路住家等處與被告通姦。是在國際商工那裡沒有租的時候，被告才搬到文忠路套房；又與被告發生性行為之時間都在晚上，有一兩次過夜，其他都發生性行為完後就回家；跟被告談分手的那天晚上並未回家，蘇月玲因為之前有發現我與被告間之姦情，故質問被告母親，被告母親便又聯繫被告，被告再打回給蘇月玲。所以蘇月玲便確定我與被告又有通姦之情事等語（見本院卷第78至82頁）大致相符。亦與證人丁○○證稱被告與證人甲○○於94年過年前後確有至郁德公司宿舍過夜，次數約2、3次等情相合（見偵卷第15頁）。被告亦不否認與證人蘇月玲、甲○○認識，知悉甲○○為有婦之夫， 伊有 住居於高雄市國際商工後面大樓及高雄市○○區○○路○○○號11樓之8等住處，此外復有電話通聯紀錄5紙、蘇月玲之戶口名簿影本、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6月20日診斷證明書各1紙及勘驗照片5張等物附卷可稽。
㈡又被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時均得以詳細陳述伊與
被告在何處為通、相姦行為，且知悉被告之先後承租住處，並能說明被告從其左手臂側後方經過腰部至臀部，有燙傷之痕跡，該燙傷之痕跡中間有中斷，被告之上半身較小，臀部較大，胸部較小等特徵（偵卷第4、21頁），其中所陳之燙傷之痕跡固與本院原審勘驗時之勘驗結果未盡全然一致（見本院原審卷第20頁），但被告手臂、臀部上方及腰部均有燙傷之痕跡，既與證人甲○○之證述相符，如非2人確有親密關係，甲○○何以足以得知？且此等燙傷痕跡既深及被告私密之腰、臀等處，且面積非小，依常情言之，若非具一定親密或信任關係，均不願使他人得知身體有此缺憾，亦無可能故意在公開場合彰顯或展示燙痕於眾，常人並儘可能以著適切衣物以蔽燙痕，俾維顏面，始符常理，是被告辯稱證人甲○○係因見伊著泳衣而得知伊身上疤痕，伊亦有掀上衣讓同事看云云，顯與常理不符，自難採信。
⒉又證人甲○○於本院審理時證稱：其進入被告住處係持被告
交付之鑰匙及磁卡等語（見本院卷第80頁），被告對證人甲○○持有伊住處之鑰匙及磁卡亦未爭執，僅泛稱不知其何以持有該鑰匙及磁卡，伊並未給他云云（見本院卷第89頁），惟由被告對於證人甲○○持有伊住處及鑰匙乙節均無法詳為說明，且對證人甲○○任意進入伊屋內之行徑，亦未依法提出侵入住宅、恐嚇、竊盜（將小狗帶走）等告訴，足見辯稱渠等僅係朋友關係云云，應係避重就輕之詞至明。再觀諸證人甲○○及蘇月玲所證被告與證人甲○○通、相姦之事實，既均相一致，並與事證及常理相符，復據證人丁○○之證述足知被告與甲○○在94年過年前後有2、3次在郁德公司過夜（見偵卷第15頁），被告若非與甲○○有相當感情，豈會遠至嘉義縣市與甲○○共處一室過夜之理，足認證人蘇月玲及甲○○之證述被告有上開相通姦犯行應非子虛。況證人甲○○與被告既係友人，亦無仇隙，實無須莫名羅織上情指證被告，用以誣陷被告入罪，並致己之婚姻觸礁而陷入離異之理，是被告辯稱證人甲○○結證不實在，伊等僅係友人，並無相姦之情，尚難採信。
⒊另據證人 江珈陵 證稱：於94年1月10日到6月30日在陽信銀
行工作，因為我們是新生會有一些活動，所以經常碰在一起，曾經在被告的套房住過一兩晚；被告被騷擾這件事，是到銀行時就已經聽到銀行主管講過，是在94年1月知道的，也有聽被告口述，被告一開始沒說，後來才說有人騷擾她，但被告沒清楚陳述為何騷擾她。被告房間被動過，是聽被告講的，隔天便陪著被告去備案，就是向左營、鼓山分局報案。好像是男孩子喜歡被告，被告不喜歡他，那次他帶走小狗，也是威脅如何如何要對小狗不利。我在備案之前就知道那個男的是有婦之夫，但被告並不想講，所以沒詳細問等語（見本院卷第71至76頁）。是由證人江珈陵之證述足悉渠與被告固經常在一起，但並非時刻不分開，渠等仍有私人生活，且由被告並未詳細說明伊私人生活及伊與該騷擾者認識始末等情觀之，足見被告並不欲他人知悉或干涉其中，是證人江珈陵是否確能明瞭被告與證人甲○○之相處之情，已非無疑。況證人江珈陵均係聽聞被告聲稱遭人侵入、騷擾、威脅，並立下對被告所養小狗不利之情，而非親自見聞，是證人甲○○究竟係侵入、騷擾之行為，抑或係持鑰匙合法進入該住處，渠均無法得以確認；遑論證人江珈陵證稱被告並未詳細陳述該侵入者之侵入理由，且對侵入者所寫字句，渠亦無法詳細記憶，亦未親見侵入之情（見本院卷第76頁），是證人江珈陵所為證述自難為被告有利之論據。
⒋又倘被告曾於94年6月15日遭證人甲○○侵入，並有留下騷
擾、恐嚇字句，將對其小狗不利等情，則被告於當日前往鼓山分局龍華派出所備案時，既已知悉係甲○○所為，竟僅向員警表明遭男性友人騷擾，故登記備查等語（見本院卷第44、45頁），並未詳細描述有何遭恐嚇及不法侵入之情，亦未提及該騷擾之男性友人之姓名，顯與常情有異。又被告當日備案時間為94年6月15日12時20分，並非在該日下班後，惟被告於本院審理時竟供稱伊因返家後始發現住處有異，同事並要求伊當晚不要住在該處，嗣因陪同之同事有事，故無法一起備案云云（見本院卷第89、90頁），顯與當日伊於中午即前往備案之情節不符，顯見事有蹊蹺。再被告於次日（即同月16日）復請未目睹侵入行為之同事江珈陵陪同前往左營分局備案時，係向員警陳稱有1男子曾經侵入住宅及恐嚇騷擾等情事（上開事實已於6月15日11時至龍華所報案），請警方加強陽信銀行簽巡，以防止該名男子來銀行有騷擾之情（見本院卷第47頁），核伊備案內容與前1日略有差異，倘被告確因心生畏懼而再次備案，何不將侵入者甲○○之姓名、年籍等資料提供員警，以供員警憑辦，竟多所隱諱，且2次備案內容又未盡相同，亦不對其提出告訴，顯悖於常情，是被告辯稱伊遭甲○○騷擾，是甲○○因追求不成而誣指，二人並無相姦之情，尚難採信。
⒌末證人蘇月玲因與甲○○之通姦行為而數度自殺，此有卷附
證人蘇月玲之診斷證明書3紙及證人甲○○之證述可證（見他字卷第4、5、6頁、本院卷第82頁）），辯護意旨徒以證人蘇月玲供稱被告於94年6月15日電話告知與甲○○在一起欲在之前即已割腕，且4次均無法成功，即推認證人蘇月玲所述可疑，尚無足採。另證人蘇月玲之告訴狀與其於原審時所述甲○○之反應縱略有差異，惟依常情觀之，證人蘇月玲因發覺伊等通姦之情，是當時蘇月玲與甲○○必為此感情糾葛及婚姻維繫問題而隨雙方情緒致不斷變化，是證人蘇月玲縱使前後陳述甲○○之反應不一，此乃常人之正常反應，尚難認證人蘇月玲所陳不實在。另證人甲○○有無與被告通、相姦之行為，核與證人甲○○是否持用證人蘇月玲門號0000000000號手機與被告聯絡係屬二事，辯護意旨徒以因證人甲○○使用蘇月玲手機，即推論如2人有相姦之情，豈會無懼於蘇月玲發覺，並臆測本案係因情、仇及金錢而設詞誣陷被告云云，尚無足採。
⒍綜上所述，被告所辯及辯護意旨均無足採信，本案事證明確，被告相姦犯行應堪認定。
二、論罪、科刑：㈠被告於行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於
95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。
㈡核被告所為係犯刑法第239條後段之相姦罪，應依同條前段
之規定科刑。被告多次相姦犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以1罪，並加重其刑。
㈢本件原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第
3項，刑法第239條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以3百元折算1日。本院審酌被告介入他人之婚姻，破壞告訴人家庭之和諧，對告訴人造成重大之傷害，且犯後否認犯行，復未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，難認犯後態度良好，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，及其犯罪時間長短等一切情狀，認原審認事用法及量刑均屬妥適，上訴人仍執陳詞，上訴指摘原審判決有所違誤，否認犯罪，提起上訴，均無理由，應予駁回。
㈣又被告行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之
規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官鄭凱文法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年11月23日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯之刪│連續數行為而犯同一罪名者，│刪除│新法將連續犯之│舊法有利││除】│以一罪論。但得加重其刑至二││規定刪除後，除││││分之一││非符合「接續犯││││││」或「包括的一││││││罪」情形，可認││││││構成單一犯罪外││││││，均應認係數罪││││││併罰。是此刪除││││││雖非犯罪構成要││││││件之變更，但顯││││││已影響行為人刑││││││罰之法律效果，││││││自屬法律有變更││││││依新法第2條第1││││││項規定，比較新││││││舊法。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項│本條例提高倍數，或其處罰法│││││前段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│應論以1罪，並加重其刑；易科罰金折算標準為銀元300元即新臺幣900元折算1日│舊法較為│║│││有利│║├──┼───────────────────────────────────┤│║較結果│新法│除可認係接續犯或包括一罪外，應論以數罪；易科罰金折算標準為新臺幣1000元││║││、2000元或3000元折算1日││╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛