裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第377號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9434號），本院判決如下：
主文甲○○共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘毛重共計零點捌公克，含參個包裝袋），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國94年4月22日下午3時前之當日某時許，與丙○○為供自己施用解癮，在高雄市○○○路大樂賣場附近，合資新台幣（下同）3,500元代價，向真實姓名年籍不詳之人，購入數量約半錢第二級毒品甲基安非他命1包，嗣2人返回甲○○位於同市○○區○○街○○○巷16之3號居所後，即將購入毒品分裝為3小包（分別毛重0.6公克、0.3公克、0.3公克），而共同持有之。同日稍後丁○○去電丙○○表示毒癮發作，欲向丙○○購買甲基安非他命解癮，丙○○表示另須調貨，惟仍邀約丁○○到上址住處一起施用毒品（丙○○另因連續販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，另經台灣高等法院高雄分院於95年7月25日以95年度上訴字第825號分別判處有期徒刑4年6月、6月），丁○○乃於同日下午3時40時分許至上址赴約。甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓他人，竟因丁○○係丙○○友人，同有施用甲基安非他命之習性，即與丙○○基於共同施用而轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，將上開購得3包毒品，囑丁○○任就其中1包刮取少量施用而轉讓之（甲○○、丁○○施用第二級毒品部分，經本院分別以94年度毒聲字第1043、1358號裁定送觀察勒戒執行完畢，因無繼續施用傾向，由公訴人另以94年度毒偵字第3366、3679號均無不起訴處分。丙○○施用第二級毒品部分，則經本院以94年度簡上字第390號判處有期徒刑6月確定），渠等尚未施用完畢之際，即為警於同時50分許持票進入該址搜索查獲，並扣得上開甲基安非他命3包等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○供認查獲當日先與丙○○為施用第二級毒品甲基安非他命之目的，而合資購入半錢毒品，嗣並與丙○○、丁○○等人一同吸食甲基安非他命，為警查獲等事實不諱，惟否認有販賣、意圖販賣而持有或轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當日丁○○是要來找丙○○買毒品，其與丙○○因丁○○要求施用毒品，即提供當日購入甲基安非他命與丁○○一起施用，並沒有金錢對價，亦不知此行為構成轉讓毒品罪名云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於94年4月22日先與丙○○為意圖供自己施用，在高雄市○○○路大樂賣場附近，合資以3,500元代價，向他人購買數量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包，嗣2人在甲○○位於同市○○區○○街○○○巷16之3號居所後，即將購入毒品分裝為3包（分別毛重0.6公克、
0.3公克、0.3公克），而共同持有之，嗣丙○○邀約丁○○前來該址，即與丁○○共同吸食，未施用完畢即為警查獲等節，業據被告甲○○所自承在卷，並稱：「是跟丙○○買1整包，拿回去分裝成3包，因為丙○○不常到我那，怕帶出去外面比較危險，要留在我那裡，丙○○分得
2包，我分得1包，丙○○的2包是一半再平分」、「因為丁○○跟我及丙○○說要用，我說沒關係，同意丁○○使用我買來毒品」等語明確（本院審理卷第155頁以下），與證人丙○○於本院審理中證述：「扣案安非他命3包，是我與被告共同在大樂附近以3,500元代價買半錢回來，是要自己吃的，玻璃球吸食器4支是我與被告共有。當日丁○○打電話問有沒有貨，我回答說你買的毒品要等一下，他說要馬上用，我約他到立志街找我，丁○○和 彭莉芸 何是查獲前5分鐘才到，我拿與被告共同買的毒品給丁○○用，查獲時丁○○是在房內施用毒品，這次我並沒有向他收錢」等語相符（同卷第144頁以下）。另扣案晶體
3包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命無訛（驗前毛重分別為0.6公克、0.2公克、0.3公克；驗後毛重分別
0.5公克、0.1公克、0.2公克），有該醫院94年8月30日（報告編號：0000-000、0000-000、0000-000號）檢驗報告各1份附卷可稽（本院94年訴字第2854號卷，第18~20頁，屬法院囑託機關鑑定之書面報告，應刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項，應認有證據能力），扣案時甲基安非他命毒品之數量、重量等狀態，與被告所述購入毒品分裝結果均能契合（3包毒品，分別重約
0.6公克、0.2公克、0.3公克）。另證人丁○○於該日查獲後經驗尿，結果確呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以94年度毒聲字第1358號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向執行完畢出所，由檢察官以94年度毒偵字第3679號為不起訴處分乙節，亦有證人丁○○台灣高等法院前案紀錄表、本院裁定、檢察官不起訴處分書在卷可稽，足認證人丁○○查獲前短期間內確有施用甲基安非他命之事實，應認被告自白其與丙○○轉讓當日先前購入甲基安非他命予丁○○當場施用乙節，與事實相符，堪以採信，其與丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行明確，尚不得以不知法律為卸責之詞。被告與丙○○共同轉讓第二級毒品予證人丁○○乙節，事證明確，應依法論科。
（二）另按刑事法律所稱販賣，係指行為人基於營利之意圖而為販入或賣出而言，若無營利之意圖，縱使以原價或低於原價有償讓與他人，僅得以轉讓罪名論處，仍難謂為販賣行為（參考最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、84年度台上字第6169號判決意旨），至於是否有此營利意圖，則須依積極證據加以認定，不得任憑主觀臆測而為推定。公訴人認被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之意圖，主要係以證人丁○○於警詢供述及扣案甲基安非他命3包、現金3,000元為佐。被告甲○○則矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖或行為如前。經查扣案甲基安非他命3包係被告與證人丙○○為供自行施用，而合資於當日稍早以3,500元購入，並攜回住處分裝共同持有狀態等節，業據本院認定如前，渠分裝後共同持有扣案毒品之心理認知狀態既係預備供自己施用，又被告當日遭查獲後驗尿報告，確呈甲基安非他命陽性反應，嗣經執行觀察、勒戒，因無繼續施用傾向執行完畢後，由公訴人以94年度毒偵字第3366號為不起訴處分等情，亦有高雄市立凱旋醫院94年5月2日藥物尿液檢驗報告表（94年偵字第9434號卷,第39頁。當事人於言詞辯論終結前，並未就證據能力聲明異議，本院認警方依標準程序採尿，送交醫院以科學方法鑑定，其採為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項，應認有證據能力）及被告台灣高等法院前案紀錄表在卷可按。是以，被告辯稱購入毒品目的原係自用，當日並有施用甲基安非他命乙情，可以認定，其與丙○○販入或持有毒品自始並非基於營利意圖，即與意圖販賣而持有毒品構成要件未符。
（三）再查，當日嗣後證人丁○○固有取用、吸食扣案被告及證人丙○○共同購入、持有之第二級毒品事實，亦如前述，然證人丁○○於偵查中結稱：「查獲當日是經由丙○○介紹，向甲○○租房子，我於94年3月間開始施用安非他命，最後1次是在查獲2週前在甲○○、丙○○之前同住的楠梓區房子施用，毒品都是向丙○○買的，第1次是3月中旬在該住處買1包500元，第2次3月25日買1包1,500元，第3次是查獲2週前買1包半3,000元，都是丙○○拿毒品給我的，我是以手機和丙○○使用門號0000000000號聯絡，甲○○沒有販毒給我，扣案東西都不是我的」等語（94年偵卷9434號,第8頁，證人於偵查中向檢察官供述，並無顯不可信情形，依刑事訴訟法第
159條之1第2項，有證據能力），此節核與證人丙○○於本院審理中另稱：「我與丁○○是朋友關係，平常以電話聯繫，丁○○吸食安非他命毒品來源是以3,000元不等代價向我買的，被告只有施用毒品安非他命，並沒有販賣毒品，丁○○也未向被告買安非他命」等語相符（本院審理筆錄,第133~134頁），證人丙○○另案審理中亦不爭執門號0000000000是伊使用，供與他人聯繫交易毒品工具（本院94年度訴字第2854號卷,第71頁）。是以，證人丁○○已明白證述查獲前數度電話聯繫及取交毒品的交易對象僅係丙○○1人，渠之前數度交易毒品經過，自與被告甲○○無涉。又查證人丙○○另因販賣甲基安非他命3次予丁○○及販出予案外人 洪啟峰 、 曾威凱 、 陳奕伶 、涂晏慈、 徐嘉豪 等人，暨數度轉讓同種毒品予 杜興禮 等犯行，經台灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第825號分別論處販賣、轉讓第二級毒品2罪，予以併罰乙節，亦有該案刑事判決書及證人前案紀錄表可按，堪認證人丙○○前有多次供給他人甲基安非他命之事實，則證人丁○○查獲當日確係向證人丙○○電詢交易甲基安非他命乙情，足以認定。 佐以 本件查獲經過，經證人即查獲員警 蔣曜同 於另案偵查中結稱：「有線民指述綽號『肥仔』男子在查獲地點販賣毒品，經過員警巡視，發現該處有可疑人士徘徊，才請票執行搜索」等語（94年偵字第18090號卷,第37頁，當事人及辯護人對此審判外傳聞供述，均未爭執能力【本院審理卷,第149頁】，且證人依法具結，並就查獲經過說明，並無不可信情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得採為審理證據），從證人丙○○亦稱伊綽號是「 阿肥 」，被告綽號是「麻薯」乙情觀之（本院審判筆錄第
139頁），堪認員警執行搜索對象亦係綽號「阿肥」之人，線報來源亦未指涉被告，益徵證人丁○○於偵查中結稱其僅向證人丙○○處販入甲基安非他命非虛，即乏明證可認被告有參與丙○○被訴販賣第二級毒品犯行。且查獲當日被告持有甲基安非他命僅刮取少量供人施用，亦無整包移轉交付證人丁○○之情形，縱證人丁○○有施用扣案甲基安非他命事實，亦僅成立轉讓毒品犯行，尚無以證明被告持有毒品意在當日出售予證人或將來出售予不特定人營取利益，即被告並無販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，堪以認定。
（四）證人丁○○於警詢中固證稱：「94年4月22日下午3時50分許員警查獲時，我與女友彭莉芸在房間內，我是要替女友找房子租，並且順道向屋內的2位女孩購買現金3,000元的毒品安非他命」等語（證人丁○○於審理中經本院合法傳拘未到庭，有所在不明之情形，其於警詢中供述雖為審判外陳述，然其係以證人身分為警詢問，且於案發後即行製作筆錄，記憶應較深刻，筆錄作成客觀情狀應認可信，並資援為論辯先後供述可信度，有證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款，應認有證據能力），證人供述當日有向被告價購毒品意圖，已與其上開偵查結稱僅向證人丙○○購買毒品乙節有間，惟證人於警詢中就究與何人聯繫、商議交付毒品，並未如偵訊中能夠翔實指出丙○○是實際交易相對人及聯絡電話。另證人丁○○同次訊問復證稱：「當時她們表示目前身上沒有存貨，所以要我們在房間等，晚點他們再出去向人調貨，扣案東西都不是我和彭莉芸的」等語，亦與毒品交易相對人即證人丙○○前開證述相符，可見證人丁○○為警查獲前尚未收受毒品，而係在該處等待調貨，其亦未提及扣案3包甲基安非他命毒品係交易客體，是以，自不能憑證人警詢供述，而認被告與丙○○共有此開毒品係基於意圖販售予證人而持有之。又扣案現金3,000元，被告、證人丙○○、證人丁○○均否認為渠所有，亦無法證明係證人丁○○收受毒品所交付價金。綜此，本案依據卷存證據資料，僅能證明被告與丙○○共同於查獲前提供扣案甲基安非他命予證人丁○○施用，僅憑證人上開證詞尚不足以證明被告有意圖販賣獲利而持有扣案甲基安非他命之情。
（五）綜上，被告與丙○○當日提供渠等意圖自用而購入甲基安非他命，無償予丁○○共同施用之行為，應成立轉讓第二級毒品犯行，則公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪名，尚乏所據。又按依刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於毒品犯罪而言，毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律評價，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間實具有高低度之階段關係，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內，自由認定其階段行為，依適當之罪名予以論處。而持有乃轉讓或販賣行為之當然手段，是縱無起訴法條所指之販賣毒品之行為，法院仍應審查其是否成立持有、轉讓或意圖販賣而持有毒品之犯罪行為，否則應認有已受請求之事項而未予審判之判決當然違背法令。（最高法院95年度台上字第565號、92年度台上字第6796號判決理由參照），是以，檢察官起訴認被告意圖販賣第二級毒品予丁○○而持有毒品，與本件被告轉讓第二級毒品予丁○○之社會基本事實為同一，自得由本院依上開意旨，變更起訴法條予以論處。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯行為時毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自公布後6個月施行，增訂該條例第8條第5項：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定，而依「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「第一級毒品：淨重5公克以上。第二級毒品：淨重10公克以上」。查本件被告轉讓第二級毒品未達10公克，並無此開分則加重量刑規定之適用，併予敘明。
（二）起訴意旨雖認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟：同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，本院經依刑事訴訟法第95條第1款後段規定告知被告變更法條之意旨，而得行使訴訟上防禦權之情形下（本院審理卷，第156頁），應變更起訴法條。
（三）被告就轉讓甲基安非他命予他人施用犯行，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其折算標準。
（五）爰審酌被告共同轉讓第二級毒品甲基安非他命供他人施用，雖未取得代價，然造成他人身體之自我傷害，社會因施用毒品人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，惟念及轉讓次數僅有1次，且轉讓時機係與受讓者當場共同施用完畢，並未再行供應毒品，所生危害尚非巨大，被告就其轉讓第二級毒品之事實於本院審理中均坦承不諱，堪認具有悔意，又其於行為時甫滿成年，謀慮未周，致蹈刑典等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）末按「安非他命類」係經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起公告為禁止販賣之禁藥，而安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署字第59762號公告一概禁止使用，於0月00日生效，乃經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用、非法販賣、持有、施打、吸用，為藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥；又甲基安非他命亦為毒品危害防制條例第2條規定（於87年5月20日公布，0月00日生效）所列之第二級毒品。惟按毒品同時為公告之禁藥者，即同時具有藥品之性質。毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法。依藥事法第1條但書規定，但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例。管制藥品管理條例既為藥事法之特別法。則毒品危害防制條例當為藥事法之特別規定。轉讓第二級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第2項既分別有處罰之規定，自應優先於藥事法第83條第1項規定而適用。
四、沒收：
（一）扣案甲基安非他命3包（驗後毛重分別0.5公克、0.1公克、0.2公克），係被告與丙○○共同所有，且係從中分取部分轉讓供丁○○施用，已如上述，應認供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又甲基安非他命包裝袋並未與毒品分離秤重，且與毒品析離無實益，亦虛耗成本，均應與毒品視為一體，併沒收銷燬之。至轉讓供丁○○施用之少量毒品，因已吸食用罄而滅失，另鑑驗耗用毒品亦已滅失，均爰不併為沒收銷燬之諭知。
（二）另扣案第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.28公克，空包裝重0.16公克）、第三級毒品FM2錠劑2顆、第四級管制藥品Diazepam1顆，及其餘扣案之塑膠鏟管6支、吸食器
5組、玻璃球吸食器4支、空夾鍊袋4包、海洛因殘渣袋
2包、天秤1組、注射針筒2支、止血帶2條、剪刀1支、酒精燈1個、瓦斯噴槍1支、現金3000元、行動電話6支等物，或屬他種毒品或管制藥品，或僅係供施用毒品犯罪所用之物，或未檢驗出毒品陽性反應，均難證明與被告本件轉讓第二級毒品犯行有何關聯性，本院自得不沒收或為沒收銷燬之諭知。
五、被訴意圖販賣而持有第一級毒品（海洛因）、意圖販賣而持有第三級毒品（FM2）不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○於94年4月下旬，意圖販賣而持有第一、三級毒品(海洛因、FM2)給不特定人，並94年
4月22日下午3時50分許，在高雄市○○區○○街○○○巷16之3號租住處所，為警查獲云云，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第3項意圖販賣而持有第
一、三級毒品罪嫌，而與起訴意圖販賣而持有第二級毒品間係一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。
（三）公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一、三級毒品部分，主要係以扣案之海洛因暨鑑定通知書、殘渣袋、FM2錠劑暨檢驗報告等物，證人丙○○偵查中證述及查獲地點係在被告居所等情為主要論據，並認被告縱非意圖販賣而持有海洛因，亦有單純持有第一級毒品之犯行等語。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：扣案海洛因、FM2錠劑等物非其所有，應是丙○○所有等語。
（四）經查：扣案白粉1包（驗後淨重0.28公克；空包裝重0.16公克）、錠劑2顆，經送鑑定結果，分別為海洛因、FM2乙節，有法務部調查局94年7月11日調科壹字第220020250號鑑定通知書、高醫94年6月21日0000-000號檢驗報告各1份附卷可稽（94年偵字第9434號卷,第34,38頁），各屬第一級毒品、第三級毒品，固堪以認定。另上開毒品均在被告前開立志街居所，為警查獲，亦為被告所未爭執，惟證人丙○○於本院審理中結稱：「當日扣案的止血帶、針筒、海洛因是我當天帶過去的，供我吸食海洛因用的，之前如果過去立志街找被告，我就會在被告房間內用海洛因，約在該處施用2~3次，海洛因殘渣袋是我之前使用後留下來。查獲當天尚未施用海洛因，毒品是當天先在鳳山那裡，以1千元拿來的，我帶過去立志街被告租處的，拿出來放在房內桌上本來要用就被查獲。另外，扣案的藥丸(FM2)應該是被告的」等語（本院審理卷第138~141、145頁），縱證人於偵查中內勤中稱扣案物品中只有手機3支為伊所有，其餘毒品、吸食器及現金是被告所有云云（同上偵卷第6頁），然查證人丙○○、被告該次查獲後均經驗尿，被告驗尿報告僅呈甲基安非他命陽性反應，並未有嗎啡代謝陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年5月2日藥物尿液檢驗報告表及被告台灣高等法院前案紀錄表在卷可按，而證人丙○○施用毒品部分，經檢察官另請併案審理，嗣因連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度1478號判處有期徒刑10月確定，亦有證人丙○○前案紀錄表可按，綜此，並無證據顯示被告有施用海洛因習性，查獲在場之人亦僅有證人丙○○有海洛因用藥史，自堪認證人於審理中證述扣未海洛因毒品等物係伊攜至查獲地點準備施用，且前亦曾在該處施用而遺留殘渣袋等語，可以採信，被告辯稱扣案海洛因等物非伊所有，應認與事實相符。扣案海洛因毒品等物既係證人所有，且供其預備施用之物，即與被告無涉，縱在被告居所查獲，然被告對之並無支配、管理實力，亦無施用意圖，即難認定其有持有扣案海洛因行為。再查，該處另扣有天秤、空夾鍊袋4包等物，惟被告否認係其所有，縱認係被告所有，或原先留在該房間內而為被告查知取用過，但夾鍊袋非專供販售毒品之用，且坊間就夾鍊袋之販售多採大量包裝，購入或留下數量眾多之夾鍊袋，尚與常情無違，尚難單以扣案之夾鍊袋數量眾多及微量海洛因扣案，即認定被告有販賣毒品之事實。另天秤同非專供販賣毒品所需器具，且天秤、空夾鍊袋4包經送驗結果，均呈毒品陰性反應，有高醫94年8月30日0000-000、0000-000~795號驗驗報告在卷可稽（94年訴字第2854號卷，第21,51~57頁），亦難憑以認定係供販賣毒品所用之工具。此外，公訴人未能提出積極證據，足以證明被告有何持有或意圖販賣而持有海洛因之情，此部分應認被訴事實不能證明。
（五）另查，被告、證人丙○○均否認扣案第三級毒品FM2錠劑
2顆為其所有，縱依起訴意旨認係被告所持有，然毒品危害防制條例第11條對持有毒品入罪化者，僅限於第一、二級毒品，單純持有第三級毒品並非同條例所處罰行為，對查獲第三級毒品亦僅能由主管機關依同條第18條第1項後段宣告沒入銷燬，而公訴人復未能舉出任何證明方法，可資認定被告有何意圖販賣而持有扣案FM2錠劑2顆之事證，此部分亦不足認定犯罪至明。
（六）此部分公訴意旨所述犯行，均不能證明被告犯罪，惟因起訴意旨認與前揭前開被訴事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第十四庭審判長法官蔡廣昇
法官謝雨真法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月17日
書記官謝群育附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。