裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第811號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第27174號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾壹年，褫奪公權陸年。扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收。
事實
一、丙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第798號判處有期徒刑6月及3月確定，於93年9月26日因徒刑執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年9月下旬至10月初某日晚間某時，由乙○○撥打丙○○使用門號0000000000號電話，與丙○○聯絡相約見面後，乙○○即持其 張芷榆 （原名 張逸倩 ）所有、前於94年9月16日晚間7時30分許遭人搶奪之MOTOROLA廠牌V188型行動電話（序號：000000000000000）1支為代價（乙○○另涉搶奪案件經本院以95年度訴字1273號審理中，施用毒品案件因前案確定效力所及業經公訴人以95年度毒偵字第837號為不起訴處分），前往在高雄市○○區○○○路鼓山區公所對面之「三信合作社」旁雜貨店前，交付予丙○○，旋由丙○○將價值新台幣（下同）1,000元之海洛因1包交付予乙○○，完成販售行為1次。丙○○即將其申設使用門號0000000000號SIM卡搭配上開行動電話使用。乙○○復於同年10月30日晚間8時12分15秒許，利用設於高雄市○○區○○○路○○○號區公所大門口前之公共用電話機，撥打丙○○上開門號行動電話，相約在上開雜貨店前見面後，嗣於同時30分許，另將不詳型號行動電話1支交付丙○○，以同開方式完成價值1000元之毒品海洛因交易1次。嗣經警搜證後，於94年11月22日下午2時許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○巷○號2樓丙○○住處搜索，當場查獲上開MOTOROLA廠牌行動電話1支。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之意見：
（一）證人乙○○、張芷榆於偵查中向檢察官所為陳述，均依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。
（二）證人乙○○於警詢中供述審判外傳聞證據，又證人嗣於本院審理中到庭接受交互詰問，並依法具結，前後所為證述之詞並無重大出入，證人於警詢中供述即非證明犯罪之事實所必要，且辯護人於準備程序中否認此供述之證據能力（本院卷,第27頁），故此部分證詞並無例外得採為證據情形，應認無證據能力。
（三）本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞書面證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，或係電信公司業務職掌上資料所製作之紀錄文書，係專業機關以科學方法所出具鑑定報告，均認採為證據應為適當，自得為證據。
二、訊據被告丙○○固坦承在伊住處所扣案MOTOROLA廠牌折疊式行動電話（序號：000000000000000）1支係證人乙○○於94年9月底至10月初所交付乙節，惟否認有何販賣第一級毒品予乙○○之犯行，辯稱：乙○○是拿行動電話來借500元，伊沒有拿海洛因與證人交易行動電話云云。經查：
（一）查扣案MOTOROLA廠牌V188型行動電話（序號：000000000000000）1支，係張芷榆（原名張逸倩）所有，於94年9月16日晚間7時30分許，在高雄市○○路大統百貨公司附近，遭人飛車搶奪皮包而脫離占有，嗣證人乙○○於94年9月底至10月初間某日交付被告，由被告以其所有門號0000000000號搭配該行動電話使用等節，分據證人張芷榆於偵查中及證人乙○○於偵查、本院審判中證述明確，復為被告坦認，且有上開門號雙向通聯紀錄1份在卷可查（查詢時間自94年10月23日至同年月31日），堪信屬實。
（二）按毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，為避免施用毒品者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其供述固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，以擔保其真實性。然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證所為供述非屬虛構，能予保障供述之真實性即已足，即與購用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對購用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院95年度台上字第5368、5062號，94年度台上字第7359號判決理由參照）。
（三）查證人乙○○於偵訊中證稱：「我94年9月底至94年10月底這段時間，有2、3次以公用電話和丙○○使用門號0000000000號電話聯絡，在鼓山區公所對面的三信合作社，用騙來的行動電話跟丙○○換1,000元的毒品，扣案1支摩托羅拉行動電話就是交易毒品用的，另1支則沒有印象」等語（偵查卷,第19頁），於本院審理中之始雖附和被告辯詞證稱：「我未向被告購買或要過毒品，僅曾拿行動電話找被告借1,000元2、3次，借款不是去買毒品，94年9月間所施用毒品是當兵時同梯綽號肉圓的朋友所提供，都是朋友帶毒品來找我就用，不是購買的」云云，惟經提示其於警詢筆錄後，即證稱：「我與被告是鄰居關係，小時就認識，但只是點頭之交，我拿行動電話給他，拜託他幫我換海洛因，一共2次，1次是9月份，1次是94年10月30日晚間8時30分許，我先以公用電話打給被告門號0000000000號手機，曾經用過鼓山區公所旁電話，交易地點都在鼓山路三信合作社旁雜貨店，我沒有跟他說行動電話如何來，我在雜貨店等5至10分鐘，被告就騎車出去把海洛因拿來給我，數量約是價格1,000元，注射1至2次就用完了」（本院審理卷第47、150頁以下），是以，證人於本院證述時，或基於置身事外、避免橫生事端之心態，或因距案發時間較久，記憶已然薄弱等因素，而附和被告辯詞，惟經告以警詢筆錄內容，因能憑藉喚回記憶，並確認當時警詢供述為真，其言可以採信。
（四）又按行動電話門號使用客戶撥打、接受他方電話訊息，均透過電信公司設置於各地的基地台傳輸電訊，故其每筆收發話起迄時間、秒數、基地台位置等資料，由電信公司如實儲存公司電腦設備處理後之電磁紀錄，堪認上開通話時、地之真實性，是以，透過通聯紀錄所載收發話時間、地點，即能確認持機使用之人當時約略所在位置或前後時間活動動線、範圍。查證人乙○○所述聯繫交易毒品前，曾去電被告使用門號0000000000號電話，並在鼓山區公所對面的三信合作社或雜貨店前交易毒品乙節，經本院依職權調取上開門號自94年10月23日至94年10月31日雙向通聯紀錄，該門號於94年10月30日晚間8時12分15秒至29秒間，確有收受自設於鼓山二路166號鼓山區區公所大門之編號00-0000000號公用電話之通話紀錄，業經本院查閱無訛，並有中華電信資料查詢表1紙可資參照（本院審理卷,第
121頁），且門號0000000000號行動電話當時顯示基地台位址（即高雄市○○區○○○路○○○號12樓）收訊範圍確實含蓋被告位於○○區○○里○○街○○巷○號2樓住處，亦有上開通聯紀錄及和信電訊股份有限公司95年7月6日和信（業服）字第09520602637號函可佐（同卷,第102頁），核與證人 邱建網 證述伊於94年10月30日晚間8時30分許以公用電話聯絡被告交易毒品之證詞相符。此外，證人乙○○於94年10月31日經警查獲搶奪案件，同時採驗尿驗呈施用毒品海洛因後之嗎啡陽性反應，嗣經公訴人以裁判一罪關係業經前案確定為由處分不起訴等節，有高雄市立凱旋醫院94年11月7日尿液檢驗報告、尿液代碼與姓名對照表、不起訴處分書各1紙附卷可稽（本院審理卷,第
135頁以下），足認其於遭警查獲前24小時內確有施用毒品海洛因行為，與其所述毒品來源係於95年10月30日晚間8時30分許，向被告交易毒品部分，前後事實亦能連結參照。又證人乙○○所述94年9月間底、10月初前次持上開行動電話向被告交易海洛因毒品乙節，有在被告住處查扣之張芷榆所有、遭搶奪之上開行動電話1支可佐，而被告所使用門號0000000000號自本院函查取得資料起始日即
94年10月23日起即已搭配上開門號使用，有前開通聯紀錄為佐，可知被告於94年10月23日前即已持有該行動電話，此復為被告所坦認，亦足認證人此部分證述之情，堪予採信。末佐以證人乙○○與既屬舊識，又無恩怨，且其施用毒品犯行業經公訴人處分不起訴，未經論罪科刑，於本件證述之時，自無濫行供出毒品來源，要求依法減刑之動機，即要無設詞誣陷被告之理，及其迭經警、偵、審訊問，所證述被告販賣海洛因之時間、金額、方式等具體內容均相符，綜此補強事證已足擔保證詞之信實性，揆以上開見解，堪認其上開所言向被告交易海洛因之證詞已達無合理之懷疑程度，應屬實在，可以採信。
（五）另證人乙○○雖證述交付被告的行動電話來源在新浪網或醫院所竊得，或係向他詐騙取財所得云云，惟證人即上開扣案行動電話失主張芷榆已證稱行動電話係於94年9月16日遭人搶奪，足認證人此部所供非真，惟乙○○本身涉嫌多起行動電話搶奪案件，有公訴人94年度偵字第25174號起訴書在卷可憑，其因行竊或搶奪行動電話次數非少，至不復記憶或相混淆，或因慮及本件遭另行併案訴追，而未能如實陳述，堪可理解，並不影響前開證述之可信度，附此敘明。
（六）末以販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件固非於被告與證人乙○○交易毒品即時查獲，亦未能在被告住處搜索扣得海洛因毒品，以資比對，無法推估其販入前開海洛因之價格，惟證人乙○○既已證稱被告是去他處另取調貨，並非與被告見面後立即取得，未能在被告住處查獲毒品，堪以理解。又以海洛因物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人乙○○證稱係以行動電話交易購得價值1千元之海洛因，被告並已坦認有收受行動電話乙節，並有扣案MOTOROLA廠牌V188型行動電話（序號：000000000000000）1支可佐，且該行動電話為有一定財產價值之物，則被告顯有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，至堪認定。又其販賣毒品次數，證人於偵查稱2至3次，於本院審理中稱2次（本院卷,第53頁），其先後陳述不一，依罪疑惟輕原則，應採計最有利於被告即次數最少之2次。綜上，被告先後2次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○犯行，堪以認定，應依法論科。
三、刑法施行法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公佈），自95年7月1日施行，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），合先敘明。
（一）毒品危害防制條例第4條第4項併科罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行。修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法所定罰金下限較低，較有利於行為人。
（二）修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查依行為時法，被告販賣第一級毒品行為，以連續犯一罪論，而依裁判時法則前者應數罪併罰，綜此比較結果，仍以行為時法論以連續犯較有利於被告。
（三）又販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依被告行為時之舊刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或20年以下15年以上有期徒刑，新刑法第64條第2項則規定：死刑減輕者，為無期徒刑，又舊刑法第65條第
2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法，應適用有利於被告之行為時法。
（四）綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
（五）又查不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
（六）被告行為後，刑法第59條修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，較舊法文字變動，增加「認科以最低刑度仍嫌過重者」之要件，惟依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之，非屬法律之變更」，自無比較新舊法問題，逕依現行法適用該條，附此敘明。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後2次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意為之，應以連續犯論以一罪，然本罪自由刑本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得再加重外，併科罰金刑仍應加重其刑。又其於91年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第798號判處有期徒刑6月及3月確定，於93年9月26日因徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑，本刑為死刑、無期徒刑部分，仍依法不得再加重。
（二）並考量被告販賣毒品予乙○○之次數僅有2次，交易所得為2支行動電話，且被告係向他人調取毒品再行販賣，非大盤或中盤所可比擬，惡性尚非甚重，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重評斷，其情不無可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。
（三）爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，助長毒品泛濫，且戕害國民身心健康，又始終否認犯行，並無悔意，惟念其僅為小額販售，所得利益微薄，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第1項規定，應併予宣告褫奪公權6年。
五、沒收：
（一）扣案門號0000000000號SIM卡1張，為被告使用門號，業據其所不爭執，因該卡於租期屆滿後依業界慣例，無須返還電信公司，應認為被告所有，且為供其與乙○○聯繫交易毒品事宜所用之物，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。扣案行動電話（V188型）1支因屬被害人張芷榆先前遭人搶奪而脫離占有，另應返還被害人，並非被告所有之物，自不得諭知沒收。至未扣案被告販毒所得之另支行動電話，證人乙○○已不復記憶其廠牌、型號，且乙○○另涉多起行動電話搶奪案件，有贓物之可能，亦不予宣告沒收。
（二）查在被告住處搜得扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個、塑膠軟管2條、塑膠鏟管1支、另支行動電話（序號：000000000000000號）等物，或係被告丙○○施用第一級毒品所用之物，或係被告自己平日使用之物，均與本件販賣第一級毒品犯行無涉，另被告因施用海洛因犯行，業經台灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第326號判處有期徒刑1年確定，上開針筒等物品亦於該判決中一併沒收，有卷附前開前案紀錄表及判決書可佐，亦不得於本件中諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第37第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第14庭審判長法官蔡廣昇
法官紀凱峰法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官謝群育中華民國95年11月23日所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。