裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(八)字第67號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(八)字第六七號
上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣 基隆 地方法院八十一年度訴緝字第三十九、四十號， 中華民國 八十二年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○違背職務收受賄賂及不正利益部分撤銷。
己○○公務員包庇他人犯連續意圖營利，聚眾賭博罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事實
一、己○○原係基隆市警察局刑警隊 警務佐 ，經借調該局第一分局刑事組擔任巡佐，為依據法令從事公務，並有調查犯罪職務之人員。緣有徐 智勇 （經本院判處有期徒刑六年，褫奪公權四年）於民國七十九年一月初，與 郭廷傑 （經本院判處有期徒刑四年，褫奪公權三年確定）及熟悉當地警界之 林樹 （經本院判處有期徒刑六年，褫奪公權四年）共同意圖營利，並基於概括犯意，在基隆市廟口一帶經營賭場，約定由 徐智勇 出資新台幣（下同）二百萬元供作賭場資金；林樹負責對外公共關係；郭廷傑負責場內工作。旋即由林樹出面向知情之林 何雪英 租用基隆市○○路○○○巷○號一樓房屋，提供為賭場（下稱廟口賭場），並聚集不特定之賭客下場賭博，每日由林樹支付 林何雪英 一千餘元；倘天氣炎熱，需開冷氣時，則每日支付二千元。賭場自七十九年一月下旬農曆新年前後開始營業，除上開股東分工外，並僱用有犯意聯絡之 郭高寶 、 賴炎清 及綽號「 阿來 」、「阿昆」之成年人負責清注(幫賭客計算輸贏及處理抽頭之事者)； 何瑞柳 、 陳朗齡 負責監場（監督抽頭款之抽取）， 李木順 負責湊人數； 彭美珠 及 楊森雄 擔任賭場之金主（由徐智勇提供資金），彭、楊等人負責保管賭客典當金飾（每兩一萬元）； 張陳秋桂 則為賭場之總管（上開各人賭博罪均已判刑確定）。賭場每日下午二時開始營業，直至翌日清晨，賭者輪流作莊，以擲骰子比大小以定輸贏，每一萬元由賭場抽取四十元，每日抽取六十萬餘元或四、五萬元不等牟利。每日營業完畢，結算當日之抽頭款，扣除當日各項開支，再支付林樹一萬五千元至二萬元後，所餘款項由郭廷傑及徐智勇平分。因該賭場無後門出入，亦無電話以供對外聯絡，郭廷傑乃以隔壁即知情之 陳章 來（於八十年一月二十四日自殺身亡）及 余綉英 經營之藝友茶藝館為對外之聯絡站，並由該茶藝館提供賭客休息之場所。
二、己○○與基隆市警察局第一分局刑事組員乙○○、丁○○及該分局忠二路派出所警員甲○○（乙○○經本院判處有期徒刑三年，褫奪公權三年，減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年六月；丁○○經本院判處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年四月，褫奪公權一年；甲○○經本院判處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年四月，褫奪公權一年）、基隆市警察局刑警隊小隊長丙○○（自七十八年十二月二十六日起至七十九年四月二十八日止、奉調中央警官學校警佐班受訓，於七十九年五月二日回該刑警隊報到、嗣於六月十六日調往第二分局、而於六月二十八日至第二分局報到，經本院判處無罪確定）、該刑警隊隊員戊○○（經本院判處有期徒刑五年，褫奪公權三年，減為有期徒刑三年四月，褫奪公權二年）、刑警隊隊員 宋碧貴 （賭博部分，經本院判處罰金六千元，減為罰金三千元；貪污部分，經本院判處有期徒刑五年，褫奪公權三年，減為有期徒刑三年四月，褫奪公權二年；另案貪污部分，經本院判處有期徒刑十四年六月，褫奪公權九年，減為有期徒刑九年八月，褫奪公權六年）均係基隆市警察局所屬刑警或警員；甲○○、丁○○並為賭場所在地管區或責任區之警員或刑警。己○○、乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、宋碧貴等人均明知徐智勇、郭廷傑、林樹等人在上開時、地經營賭場；且郭廷傑又係列冊輔導中之流氓。竟仍基於概括犯意，自七十九年六月初起，連續多次以警員身分在上開公眾得出入之賭場內參與賭博（己○○部分經本院判處罰金三千元確定；乙○○部分經本院判處罰金六千元，減為罰金三千元確定；宋碧貴部分經本院判處罰金六千元，減為罰金三千元確定），並於該賭場經營期間，違背職務，不依法取締，使賭客深信該賭場有警員支持，可安心前往賭博，亦未將經營賭場列冊流氓之郭廷傑移送認定是否構成流氓，藉以包庇該賭場。及至七十九年七月十四日，台灣基隆地方法院檢察署檢察官根據檢舉親自指揮法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）人員進行搜索，當場查獲 鄭天全 等二十餘名賭徒。同年八月十七日上午，調查局人員得悉線索前往臺北市○○○路○段○○○巷○號五樓之一 龐優全 租屋處埋伏，適己○○外出，為調查人員攔下，因調查人員不識己○○面貌，乃盤查己○○身分。己○○另行起意，持來源不明已貼上自己照片而變造之 汪百成 國民身分證，交調查人員查驗而朦混身分，足以生損害於戶政事務所性及汪百成本人之權益（行使變造之際逃跑現場。經原審法院通緝後，始於八十一年十二月十日緝獲到案。
三、案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、被訴包庇賭博罪部分：
一、訊據上訴人即被告 固坦承 於上開時地，多次進入同案被告徐智勇等人經營之賭場賭博財物，然矢口否認有包庇賭博犯行，辯稱：進入前開賭場賭博，係因線民密報有販賣槍枝，始喬裝賭客混入伺機逮捕嫌犯，此並簽呈奉上級核准，當時未取締賭場，係因槍械走私犯出入其間，尚未逮獲所致，並非故意違背職務等語。
二、惟查：
（一）被告於徐智勇等人在前開廟口賭場經營期間，曾先後多次進入賭博等情，業據同案被告陳朗齡、郭高寶、林樹、徐智勇、李木順、張陳秋桂等人於偵查中供明在卷（見七十九年度偵字第一六０九號卷第四頁、第八頁、第二十二頁、第二十四頁、七十九年度偵字第一九五八號卷第三十一頁、第四十八頁、七十九年度偵字第一七一０號卷第十三頁、第二十七頁）。而經原審向基隆市警察局函查結果，該局覆稱：己○○於七十九年三月份服務於該局刑警隊，同年四月七日至七月九日支援第一分局刑事組服勤，於前述期間迄今，因人事異動及前刑警隊隊長張 廷康 已亡故，除刑警隊於該時段，正辦理查緝槍械走私案屬實外，至於己○○是否有因辦理該案進入賭場，卷內查無簽報書面資料，亦無從查明真相，有該局八二基警刑一字第三九三八號函在卷可稽（見八十一年度訴緝字第三九號卷第五一頁）。本院前審再度函詢結果，亦稱「本分局七十九年間尚未成立檔案室，且有關槍械走私案件之簽呈等應屬機密文件，理應由負責簽辦之謝員個人保管。又本分局官警調動頻繁，經多日查尋，未發現該起簽呈或相關資料」、「本局並無謝員曾為承辦槍械走私及通緝案件，以簽呈奉准進入本市○○路廿九巷六號一樓賭場內查案之書面資料，惟當時是否曾以口頭或其他方式向當時刑警隊張隊長廷康報告，由於張前隊長現已病逝已無法得知」等情，有基隆市警察局第一分局八十二年八月十三日基警分一刑字第０八二一二號函及基隆市警察局八十二年九月廿三日基警刑經字第二九六六二號函在卷為憑（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第一百一十頁、第一百三十頁）。另本院前審向基隆市警察局及基隆市警察局刑警大隊函查該局或該刑警大隊在七十九年七、八月間，有無接獲台灣基隆地方法院檢察署所交查偵辦基隆市○○路職業賭場函件結果，基隆市警察局函復並無接獲台灣基隆地方法院檢察署交查該職業賭場，有該警察局八十三年六月十一日基警刑一字第二四六六二號函及八十三年八月二十六日基警刑一字第三０八一八號函各一件在卷可證（見本院八十三年度上更（一）字第八十六頁、第一一０頁）。另被告於八十三年十二月十二日具狀請求函查台灣基隆看守所及台灣基隆地方法院檢察署以查明受刑人 謝進福 在該看守所有無寫信予其父，信中提及「 黑扁 仔」開設賭場及託被告轉告「 黑扁仔 」送錢之事，經本院前審向台灣基隆看守所及台灣基隆地方法院檢察署函查結果，台灣基隆看守所並無查獲前押被告之相關信函，台灣基隆地方法院檢察署並無收到台灣基隆看守所轉送被告謝進福於寄交其父信中提及「黑扁仔」開設賭場及託被告轉告「黑扁仔」送錢之信函，亦有台灣基隆看守所八十三年十二月三十一日基所傑戒字第一二七六號函及台灣基隆地方法院檢察署八十四年一月四日基檢承文字第０四一號函各乙份在卷可考（見本院八十三年度上更（一）字第一四八頁、第一四九頁）。另於本件案發後，前刑警隊長 張廷康 並未提及被告與乙○○一起進入賭場佈線辦案，且經檢察官傳訊張廷康到庭，亦未指證被告有奉命進入賭場查案之事。（附於本院上訴字第二四一四號卷第一八四至一八六頁）？依上開事證所示，被告辯稱為辦理查緝槍械走私而進入賭場之事，已無證據證明。再倘被告係為查緝槍械辦案需要，而進入上開賭場，則於案發時，基隆市警察局刑警隊長張廷康依然健在，被告自可立即經由張廷康澄清因辦案進入賭場之事，自無須於檢察官指揮海調處人員搜索賭場當日(七十九年七月十四日）與乙○○倉皇翻牆逃離，並即棄職逃亡，藏匿台北市，復於同年八月十七日為海調處人員前往藏匿處搜索緝拿時，又持偽造之汪百成案。參以同案被告賴炎清於偵查中供稱：我為賭場「清注」，常看到被告及乙○○、宋碧貴等人入場賭博，都會引起一陣小騷動說警察又來賭了，對他們印象非常深刻，也知道他們不會取締（見七十九年度偵字第一六０六號卷第七七頁、第一六一頁至第一六二頁背面、第一七八頁、第一八二頁）。設被告係為辦案進入上開賭場，理當掩飾警員身分，以利查緝犯罪，被告竟公然以警察身分參與賭博，並使賭場之人確信被告等警察不會取締，要與常情有違。顯見被告所辯，均無可採。
（二）雖證人 黃富進 於本院前審證稱：被告曾拿嫌犯之照片給我看，問我人在何處，本件案發前我打電話給被告，提供他嫌犯之線索，並告訴他嫌犯在賭場（即廟口賭場）進出，所以被告才去賭場抓人（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第一九二頁）。另證人 謝賢明 於本院前審亦證稱：我聽說廟口賭場裡面有重大刑案通緝犯，案子很大，但實情我就不清楚了。後來從側面打聽，被告有奉上面指示進入賭場暗中調查，我當時有問過隊長（即基隆市警察局前刑警隊長張廷康），被告是否有奉隊長指示進入賭場調查，但隊長說事關機密，不便公開，我當時有看到被告手上拿著一個卷宗夾與隊長談話，我進去問是否調查有關通緝犯的事，被告推了我一把，不讓我進去，我很不高興，向隊長說怎麼可以這樣對記者，隊長還叫我不要生氣，說被告是為了公事。後來，我有從側面打聽，被告為了追查通緝犯的事，似乎有偽裝這回事，我當時看到被告手上拿的卷宗，裡面好像有附有照片的證件，但究竟是什麼我也不知道，因為我得到的消息是，警方在廟口附近的賭場部署抓通緝犯，但究竟是去哪家賭場我不知道，我看見被告手上拿有卷宗等證件，感覺是與通緝犯有關，拿起相機準備拍照，被告就用力推了一把，不讓我過去，當時相機因此損壞，我很不高興，就告訴隊長，隊長就打圓場叫我不要生氣。這件事是在七十九年五月間發生的，記得第二天本案（指廟口賭場遭查緝案件）就發生了（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第七十六頁正面至第七十七頁背面）。惟黃富進提供之黃嘉慶等嫌犯線索，依卷證資料所示，與本件賭場並無關連。另謝賢明所稱，僅係個人側面打聽所得臆測之詞，亦無從證明被告有奉命進入賭場佈線查案之事實，況二人所證，復無任何奉准調查之簽呈或相關公文可資佐證，自均無從為被告有利之認定。
三、同案被告林樹於海調處訊問時供稱：基隆市警局員警綽號 宋仔 、 番仔謝 （即被告）、 金門 、 裘仔 、管區 王仔 、 莊仔 等人常常來茶室或賭場等語（見七十九年度偵字第一九五八號卷第三十一頁）；同案被告徐智勇亦供稱：在藝友茶藝館招待過宋碧貴、乙○○、己○○，而賭場與藝友茶藝館相鄰，彼等均知隔壁開賭場，三人並至賭場賭博（見七十九年度偵字第一九五八號卷第二十八頁背面、第四十七頁背面）；而同案被告賴炎清供稱：我為賭場「清注」，常看到被告及乙○○、宋碧貴等人入場賭博，都會引起一陣小騷動說警察又來賭了，對他們印象非常深刻，也知道他們不會取締（見七十九年度偵字第一六０六號卷第七七頁、第一六一頁至第一六二頁背面、第一七八頁、第一八二頁），並指認己○○、乙○○、宋碧貴曾下場賭博；另 陳章來 生前亦指認：丁○○常至茶館找林樹（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二０六頁）；同案被告陳朗齡於偵查及原審調查中供稱：有一次林樹介紹丁○○與我認識，並稱丁○○係此地之管區，以後又見過丁○○幾次（見七十九年度偵字第一六０九號卷第十七頁、原審卷㈡八十年一月二十四日審判筆錄）；同案被告郭廷傑供稱：陳章來介紹我與丁○○認識，並要丁○○多多照顧賭場，丁○○曾說大家都是自己人，只要不打架出事就好了（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二九０頁），陳章來生前亦供稱甲○○常至茶館來，有一次甲○○來，正好郭廷傑也在，我就帶甲○○跟郭廷傑認識，並要甲○○對賭場多多照顧，甲○○稱沒有問題（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二五五頁背面、第二六四頁背面），甲○○來時賭客照常進進出出，偶而也會幫賭客叫電話（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二六五頁）。同案被告余綉英亦指認被告、丁○○、宋碧貴出入經營之藝友茶藝館（見七十九年度偵字第一六四四號卷第二十一頁背面）。依同案被告林樹、徐智勇、賴炎清、郭廷傑、陳朗齡、 許王美華 、余綉英及陳章來上開所稱，被告夥同丁○○、甲○○等警員多次前去上開賭場賭博，丁○○、甲○○更向賭場人員表示將會照顧，不會取締，現場賭客並均知被告等警員前來參賭，可安心聚賭，使賭場人員順利經營，被告等顯有以警員身分包庇賭博無疑。
四、查被告為刑警隊隊員，負有維護地方治安，取締職業賭場之職責。按刑警隊雖以偵辦重大刑案為主，其他刑案次之。惟此並不表示刑警隊隊員不負取締賭場之業務，僅因依警局內部地區責任制權責下，所應負之行政責任異於刑責區偵查員及派出所警勤區警員而已，況公務員知有犯罪即有義務舉發，刑警工作性質本即為調查犯罪之警員，自更有舉發之責。被告為基隆市警察局第一分局刑事組巡佐，同案被告乙○○、丁○○皆係刑事組員；甲○○係該分局忠二路派出所警員，丁○○、甲○○二人皆為該賭場刑責區警員；戊○○、宋碧貴均為刑警隊隊員，均為依據法令從事公務，並負有調查犯罪職務之人員，丁○○、甲○○均對於轄區之職業賭場亦有取締或舉發之職務，亦為二人主管之事務。被告等明知徐智勇、郭廷傑、林樹等人於上開時、地經營賭場，不為取締或舉發，亦未將列冊流氓之郭廷傑移送認定是否構成流氓，自有與乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、宋碧貴等人共同包庇至灼，核被告所為，係犯刑法第二百七十條、第二百六十八條之公務員包庇賭博罪。被告與乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、宋碧貴間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告被訴共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪部分，尚屬無法證明（理由詳後述），原判決依共同連續對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪論處，自有未合。被告上訴，否認全部犯罪，雖無足取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告此部分撤銷改判。爰審酌被告身為警察人員，竟包庇賭博，有損警界聲譽，同時參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依被告犯罪之性質，宣告褫奪公權二年，以示懲儆。又被告於偵查中逃亡，經原審於減刑條例施行前之七十九年十月十五日以 基院廷 信緝字第六六號通緝，有通緝書在卷可證。被告於八十一年十二月十日始緝獲到案，未於減刑條例施行之日起十個月內自動歸案接受審判，依前開八十年罪犯減刑條例第六條之規定，仍不得減刑，併此敍明。
貳、被訴違背職務收受賄賂及不正利益罪部分：
一、公訴意旨另以：被告原係服務於基隆市警察局第一分局刑事組巡佐，係依據法令從事公務之人員，明知案外人即另案共同被告林樹（綽號 夢哥 ）、郭廷傑（綽號黑扁）、徐智勇三人於七十九年一月間春節前數日開設廟口賭場，陳章來（綽號 阿來哥 ）、余綉英夫婦則在隔壁之仁三路廿九巷七號經營「藝友俱樂部」茶藝館，並均基於幫助該賭場經營之犯意，每日提供茶水一大桶放置賭場內供賭徒飲用，並以茶藝館電話供賭徒對外聯絡使用，並提供休息如廁方便等服務，每日凌晨
二、三時，與賭場打烊後，核算賭徒飲用之茶資圖利。被告竟與該局刑事組員乙○○、丁○○、該○○○區○○路派出所警員甲○○及刑警隊小隊長丙○○、隊員戊○○、宋碧貴等人，自七十九年一月間該賭場開設以來，經常於白天或夜間各別至藝友茶藝館泡茶休息，每次均由賭場主持人林樹、郭廷傑、徐智勇之一人或由茶藝館負責人陳章來接待聊天，該賭場因恐遭警取締，對警察來茶藝館泡茶均極禮遇，除由賭場主持人陪同泡茶聊天外，並均基於行賄之意思，凡員警在茶藝館泡茶之茶資（七十元至二百元不等）均由經營賭場之林樹等人招待支付，期使員警違背職務勿予取締賭場。被告等七名員警各別多次接受泡茶招待之不正利益，並共同自七十九年二月間起至同年七月十三日止，各於不詳之時地，收受由林樹轉交之該賭場賄款共計三百十萬元，均因而違背職務未予取締該賭場。因認被告與乙○○等人共同涉犯刑法第一百二十二條第二項之違背職務收受賄賂及不正利益罪嫌。
二、按本件公訴人對被告提起公訴之事實，依起訴書所載雖未提及「己○○等七名員警共同自七十九年二月間起至同年七月十三日止，各於不詳之時地，收受由林樹轉交之該賭場賄款共計三百十萬元」部分（即違背職務收受賄賂部分），惟查公訴人於原審審理時對該部分業經追加起訴，有原審審判筆錄在卷可按（參原審七十九年度訴字第二二三號刑事卷宗第三冊八十年五月二十三日審判筆錄第十一頁正面），是本院就該部分亦應以之為公訴範圍予以審理，合先說明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再者認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號及同院三十年上字第八一六號均著有判例可資參照）。經查：
（一）關於違背職務收受賄賂三百一十萬元部分：
１、公訴人認被告涉有違背職務收受賄賂罪嫌，無非以同案被告郭廷傑、 李雪美 、賴炎清、陳朗齡、郭高寶、陳章來、徐智勇等人於偵查中之供述為論據。訊據被告堅詞否認有違背職務收受賄賂或不正利益之犯行，辯稱：於七十九年五月四日借調至基隆市警察局第一分局刑事組擔任巡佐，偵辦重大刑案及查緝走私槍械案件，工作紀錄簿及出入登記簿均有記載，每次均於接到線民電話後，始至基隆市○○路○○○巷○號一樓「藝友茶藝館」泡茶，並與線民聊天，茶資亦係自行支付，因賭博另有專人負責，乃未取締，亦不知郭廷傑為列冊流氓等語。
２、查同案被告郭廷傑於偵查中供稱：「夢哥（指林樹）因年紀大，與警察人員熟，所以約定賭場交給警察單位的保護費，由其經手致送警察人員‧‧‧那時賭場的營業收入不錯，因此每個月可以致送警察保護費約六十萬左右，到了六、七月我接手之後，賭場的狀況就較差了，扣掉支出所剩無幾，每月我送給警察的保護費也只有三十五萬元左右」、「（每個月付給警察的錢誰去交的﹖）都是由ㄇㄨㄥ哥（夢哥即林樹）去交錢，我拿給ㄇㄨㄥ哥‧‧‧（給警察保護費每月何時給﹖）每月十三日至十五日左右」（參七十九年度偵字第一五九四號卷第八一頁、第九六頁背面、第九九頁正面）、「（一分局在賭場的刑責區刑警丁○○是由你直接打點或由ㄇㄨㄥ哥交待打點﹖）都是由ㄇㄨㄥ哥交待打點，ㄇㄨㄥ哥與他們有交情‧‧‧給分局部分，每月差不多十多萬元，另外還有其他單位也要打點‧‧‧除了轄區分局外，總局的也要打點‧‧‧每一分局都有一個總頭，總局也一樣，是接洽的人，為免被發現內情，都很少第二個人知道」、「夢哥係基隆廟口區角頭老大，平日交遊廣闊，與警察各單位人員關係良好‧‧‧乃由夢哥出面打通基隆市警察局各有關單位，從春節開始於每月十三日至十五日之間，視當月的賭場收入多寡，由夢哥向場子拿取保護費新台幣十萬至四十餘萬元不等，再由夢哥轉送基隆市警察局各有關單位收入，所以我們這個場子一直能夠平安的持續經營，直到被貴處查獲為止‧‧‧而且如果有要取締我們賭場的消息，夢哥都會事先接到警察的通風報信，夢哥都會事先通知賭場，指示將賭場暫停經營，等確定無事之後，再行開張」等語（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二七頁正面至第三十頁背面、第三六頁）；證人即郭廷傑未婚妻李雪美於偵查中證稱：「郭廷傑與徐智勇頂下賭場後，向警方打通關節的事務仍由夢哥負責‧‧‧每月十三至十五日這幾天黑扁及徐智勇會把要送給警察的錢準備好，交給夢哥，再由夢哥送交相關警察，至於每月給警察多少錢，他們不讓我知道」（參七十九年度偵字第一六０六號卷第四七頁正面、第五十頁正面）、「遇到有任何風吹草動，這些警察都會通風報信，事先告訴夢哥或阿來哥，再由夢哥或阿來哥叫黑扁把場子收起來，像今年五、六月間某一天，阿來哥及夢哥就接到警察打電話來通報，說上面要派人來取締，叫我們趕快把場子收起來」等語（見七十九年度偵字第一六０六號卷第一四０頁）；同案被告賴炎清（受僱於本件賭場工作）於偵查中供稱：「這個賭場所以能免遭取締，是由於我們賭場每個月都有致送保護費給警察，但是每個月究竟送多少錢給那些人，我並不清楚，要問賭場主持人黑扁及徐智勇才清楚」、「因為第一分局等單位警察每月都有收我們賭場的保護費，所以他們從沒來取締過」、「因為謝（指己○○）每人每個月均有收受賭場所致送的保護費，所以他們（指賭客）敢到賭場，並下場押賭」等語（參七十九年度偵字第一六０六號卷第一六二頁正面、第一九二頁正面、第一九四頁背面）；同案被告陳朗齡於偵查中供稱：「（每月六十萬元保護費致送警方），只知道有第一分局、第一分局忠二路派出所等警方單位，送給哪些警方人員，詳細情形，係徐智勇、 芋扁 二人去分配處理，要問他們才知道（見七十九年度偵字第一五九四號卷第八五頁背面）、「（我是徐智勇小老婆）我們場子的人都知道每個月中旬戴帽子（指警察）均會來收款（保護費），故我們場子的人都不擔心會有警方人員來取締‧‧‧由夢哥、芋扁及徐智勇三人協商致送給警察」、「每月十二、十三日左右智勇就會向「木順」調六十萬，交給夢哥再轉交忠二路派出所及第一分局刑事組作為賭場不被取締的保護費」等語（見七十九年度偵字第一六０九號卷第三頁正面、第四頁背面、第十六頁）；同案被告郭高寶於偵查中供稱：「聽場子裡的人說這個場子的負責人與警察交情頗深，且每個月場子都會拿錢給夢哥致送相關警察單位（見七十九年度偵字第一六０九號卷第三三頁背面至第三四頁正面）；同案被告陳章來供稱：「（給警察保護費都是每月什麼時候﹖）都是每月十二、十三日左右，ㄇㄨㄥ哥（指林樹）就會對黑扁或智勇講戴帽錢要ㄉㄧㄡ來‧‧‧是ㄇㄨㄥ哥去打通關節‧‧‧（派出所部分保護費）聽ㄇㄨㄥ哥提起派出所的錢是甲○○在轉交‧‧‧ㄇㄨㄥ哥都說他與派出所管區接洽送錢」等語（參七十九年度偵字第一五九四號卷第一０四頁背面至第一０六頁正面）、「是夢哥負責向警察單位打通關節，並經手致送賄款」、「這個場子事先由夢哥和管區警員甲○○談好，所以才能持續好幾年都沒事‧‧‧夢哥要把錢送給管區甲○○，都是私下處理」、「因為該賭場每個月都致送保護費給王仔、莊仔等警察單位，受了人家好處當然不會加以舉發取締」等語（見七十九年度偵字第一六０六號卷第二０五頁正面、第二五六頁背面、第二五七頁反面、第三一一頁正面）；同案被告徐智勇供稱：「這筆錢（指公關費）在我初入股時，芋扁（指郭廷傑）告訴我是用來打通保證賭場不出事‧‧‧我當著芋扁與夢哥的面，將這筆錢交給夢哥，由他負責打通關節」等語（參七十九年度偵字第一九五八號卷第二八頁正面）、「都由林樹去處理，就是由他去使公共關係」（七十九年度偵字第一九五八號卷第五一頁背面）。依上開同案被告及證人所稱，上開賭場出面向警方行賄之人僅林樹一人，至於林樹如何行賄？於何時、何地，向何人行賄多少金錢？均語焉不詳。而同案被告林樹於偵查中即已明確供稱：「沒有收到送警察單位的錢」等語（參七十九年度偵字第一九五八號卷第三二頁背面）、「開賭場是黑扁與徐智勇，他們是有拿錢給我，我給他們幫忙而已‧‧‧如有不良少年要來鬧事，都由我處理，那些少年都會聽我的，我是那個地方角頭老大‧‧‧因我交際複雜，我喜歡參與「得意堂」的事，我都有捐款給得意堂，這樣一直延續到賭場被查獲，前後有四、五月之久‧‧‧番仔謝、金門、莊仔、王仔不認識」等語（見七十九年度他字第七五號卷第二一頁至第二二頁背面）。及至審理中亦均否認有交付被告等賄賂之事，已見同案被告郭廷傑等人指稱賭場林樹出面向警員行賄，均與林樹所稱不符。
３、雖同案被告徐智勇於海調處七十九年九月十一日調查時曾供稱：七十九年一、二、三、四、五月份，我各交付六十萬元，六、七月則由郭廷傑各準備三十五萬元供林樹行賄（見七十九年度他字第七五號卷第七頁）。惟於同年十月二日在同處調查時卻稱：「有一筆公關費大約四十萬至六十萬元不等，由我負責提供．．．用來打通關節，於今（七九）年二至五月間，在藝友俱樂部茶室交給林樹」（見七十九年度偵字第一九五八號卷第二八頁），前後供詞，顯有不一。再同案被告郭廷傑於海調處供稱：徐智勇經營賭場期間，於七十九年二月至五月，由徐智勇每月各交付林樹六十萬元，六月、七月由郭廷傑各交付三十五萬元予林樹行賄等情，然嗣後又改稱每月繳給 林樹三 、四十萬元，或每月交給林樹三十萬至六十萬元不等，亦有不符。而林樹雖坦承收受徐智勇及郭廷傑交付之款項，然否認有將該款交付被告等人，並一再堅稱該款係支付得意堂之開銷，並以之作為設立賭場之條件或賭玩輸掉了等語（見七十九年度偵字第一九五八號偵查卷第三二頁背面、第五二頁背面、第六二頁至第六三頁背面、第六六頁正面、八十頁正面、第一一三頁）。則林樹既稱收受徐智勇、郭廷傑交付之款項後，均係用來支付得意堂開銷，或供賭場之用，卷內亦無證據足認林樹確有交付被告等賄款，自不得以徐智勇、郭廷傑有交付林樹數十萬元不等之款項，即認定被告等有向林樹收取賄款。
４、證人即得意堂中隊長 林成發 在本院另案（八十年度上訴字第四七四七號案）證稱：七十九年林樹交給我約三百萬元至四百萬元，林樹未說錢之來源，只說人家拿錢來要用在得意堂上等語，核與林成發於偵查中結證情節大致相同（見七十九年度偵字第一九五八號卷第五五之一頁），並提出「七十九年間得意堂增設器具及出陣頭開銷費用表」、「估價單」及「聘書」等件附卷為證。另證人即得意堂總幹事 賴國華 於本院前審證稱：「得意堂是在仁三路廟口奠濟宮內，是義務性質，經費都是大隊長林樹拿出來的，地方人士也有捐獻，有時我也捐些」、「都是林樹拿錢出來做的，他有錢就拿出來，至於他的錢是從何處來的我就不清楚了」、「他都沒有做什麼事業或生意」等情亦相符合（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第一四四頁至第一四五頁）。而基隆市警察局第一分局八十二年九月廿三日八二基警刑經字第二九六六二號函覆本院前審亦謂：「本市○○路確有『得意堂』之組織，堂址設於本市○○路廟口奠濟宮內，其大隊長為林樹（住本市○○路○巷○號），總幹事為賴國華（住本市○○街○○巷○號二樓），該組織設立迄今已近百年，平時以地方上迎神賽會，喜喪宴慶時表演民族藝術及地方民俗文化等為主，表演時每次均出動近百人，花費十分龐大，惟並未收取酬勞，其經費來源均是地方人士自行捐獻而來，該堂現有之裝備、器材、財產經估值近千萬元，目前均置奠濟宮內由該堂保管」等語，有該函在卷為憑（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第一百三十頁）。參以同案被告徐智勇及郭廷傑亦分別供稱：有交費用與林樹供得意堂及地方角頭兄弟開銷之用，至於 林樹錢 如何花用，年度訴緝字第四○號卷第十七頁背面至第十八頁正面）。另本院八十六年度重上更（五）字第二七四號判決，亦未認定林樹等人有行賄之犯行，有該判決在卷可證。足見林樹供稱向徐智勇等人收取款項，係用來資助得意堂，要屬有據。雖證人即 范安雄 、 林正鵬 （分屬藝宣工作策進會之總幹事及執行秘書，得意堂為該策進會所屬單位）於偵查中稱：不知道 林慶章 （即林樹）每月資助得意堂三、四十萬元之事（見七十九年度偵字第一九五八號卷第一○○頁背面），然二人係得意堂上級單位，不知所屬之得意堂有接受林樹資助，自不足以認定林樹必無資助得意堂經費之事。
５、綜上所述，同案被告郭廷傑、被告賴炎清、陳朗齡、郭高寶、陳章來、徐智勇及證人李雪美均指稱上開賭場係由林樹出面向被告等警員行賄，然均未親眼目睹林樹於何時、何地，向何人行賄，金額多少，所稱均屬臆測之詞，不足為被告等有收受賄賂之依據。而林樹則始終否認有向被告等警員行賄之事，並提出收受徐智勇、郭廷傑數十萬元，部分用來資助得意堂之事證。卷內亦無證據足認被告確有收受任何林樹所交付之金錢賄賂，此部分起訴事實，自屬無據。
（二）關於違背職務收受不正利益部分：
１、公訴人認被告接受茶館及賭場之招待，免付茶資，而有收受不正利益情事，無非以：同案被告郭廷傑、陳章來、賴炎清、余綉英、陳朗齡供述及證人 李美雪 證言為論據。訊之被告堅決否認有收受不正利益之犯行，辯稱：前去陳章來夫婦之茶藝館，均係自付茶資等語。
２、經查：（１）同案被告陳朗齡於偵查中供稱：「（員警來喝茶，茶資何人付帳？）都算賭場的帳，每天晚上賭場都會與茶室結帳，都由茶室的「 阿滿 姨」來向賭場收帳，他說多少錢，賭場就付多少錢，賭場每天平均都付八、九千元給茶室，茶室每天供應賭場二大壺茶二大壺開水‧‧‧（茶資為什麼要賭場付﹖）算招待員警喝茶‧‧‧他們招待員警也是行賄，他們的意思，總希望員警不要來取締賭場，多關照一下」等語（見七十九年度偵字第一四七六號卷第四八頁背面至第四九頁）；（２）同案被告郭廷傑於偵查中供稱：「每天付給阿來哥與阿滿姨茶資及照顧賭場的費用八、九千元，付的錢包括付警察茶資，我們有行賄的意思，希望他們勿取締賭場」等語（見七十九年度偵字第一五九四號卷第九四頁）；（３）同案被告陳章來於偵查中供稱：「（每天茶室向賭場收多少錢﹖）不一定，喝多少則收多少，每天平均收三、四千元，我是每天算‧‧‧警察泡茶的費用都是由賭場付帳」等語（見七十九年度偵字第一五九四號卷第一０四頁）；（４）同案被告余綉英於偵查中供稱：「黑扁、智勇、夢哥三人本身除自己喜喝茶外，更利用我的茶藝館作為招待警察喝茶談事的場所，黑扁、智勇、ㄇㄨㄥ哥等三人所喝的茶資及他們招待警察的茶資，連同部分熟賭客的茶資，係先行記帳，待每天場子結束後，由黑扁或智勇把當日茶資一次結清，並且多算一些給茶行作為賭場利用茶館作為聯絡站的津貼」等語（見七十九年度偵字第一六四四號卷第八頁背面）、「（員警去喝茶）賭場人付錢‧‧‧（那些員警去茶館出入﹖） 謝仔 （指被告）很頻繁」、「就我親眼所見，夢哥、智勇經常在我的茶館招待番仔謝、金門、莊仔、 粉鳥李 、宋仔等警察人員喝茶談事‧‧‧他（指己○○）經常來茶館和賭場中人都叫他謝仔，我曾和他談過話，他和黑扁、智勇、夢哥都很熟，有時他也會帶金門來，他們到我茶館都是由夢哥、智勇、黑扁等人接待的‧‧‧他們茶資都是在喝完茶離去時，由夢哥或智勇交代我將所喝的茶資先記下來，由賭場在當天晚上和我一次結清這些茶資」等語（見七十九年度偵字第一六四四號卷第二八頁背面、第三四頁）；（５）證人李雪美於偵查中證稱：「番仔謝（己○○）、金門（乙○○）、宋仔（宋碧貴）、裘仔（戊○○）及忠二路派出所員警在茶室喝茶，都是由阿來哥負責招待，茶資則由賭場支付，每天大約要付新台幣八、九千元茶資‧‧‧阿來哥跟著夢哥有三、四十年之久，因阿來哥在廟口開茶室已經很久了，所以跟基隆市警察局刑警隊宋仔、裘仔及一分局番仔謝、金門、及派出所等有關警察都非常熟，有時夢哥不在時，都是由阿來哥負責招呼這些貴客」等語（見七十九年度偵字第一六０六號卷第一四０頁）；（６）同案被告賴炎清於偵查中供稱：「茶室是我們賭場賭客、內場人員休息與聯絡的地方，市警局刑警隊一分局有些警察常到茶室來坐一坐，都由阿來哥與夢哥負責招待他們‧‧‧賭場每天散場後，黑扁都會跟阿來哥算清當天的茶資」等語（見七十九年度偵字第一六０六號卷第一六０之一頁）；（７）同案被告徐智勇於偵查中供稱：「己○○、金門、宋仔去賭場旁茶室喝茶，都由林樹、黑面陪他們聊天，如我有在則我也會與他們打招呼招待，有時候也找阿來哥‧‧‧員警泡茶之費用均由我們付帳等語（見七十九年偵字第一九五八號卷第五一頁）。惟同案被告余綉英於偵查中亦曾供稱：「番仔謝（指被告）到茶館喝茶，一泡茶有七十、一百五十、二百五十不等，（刑警喝茶）有付錢」（見七十九年度偵字第一六四四號卷第二二頁）。及至本院前審復供稱：警方去查緝時，沒有在我店內泡茶，並由賭場付費情事，對於被告有無支付茶資或由賭場支付茶資，我沒有印象，一般均是何人叫茶我就向何人收茶資等語（見本院八十七年度重上更（六）字第一三０號卷第六四頁），對於賭場有無代警員支付茶資，先後所供不一。而陳章來於海調處及檢察官偵查中從未指稱被告至茶藝館喝茶，係由賭場之林樹或郭廷傑付款之事（見七十九年度偵字第一六○六號卷第二○五頁、第二一六頁、第二二四頁、第二六四頁至第二六七頁）。又同案被告郭廷傑於偵查中供稱：「茶館每天供應一桶茶水，算在每天八、九千元的茶資內」等語（見七十九年度偵字第一六０九號卷第六七頁正面）；同案被告陳章來亦供稱：「（賭場每天付茶室多少錢﹖）六、七千元，其中三、四千元是給我們茶室，其他的錢，ㄇㄨㄥ哥每天又把我拿回去」等語（見七十九年度偵字第一五九四號卷第一０四頁、第一０五頁背面）；同案被告 余綉英復 曾供稱：「因為黑扁等三人在隔壁開設賭場，賭客會在賭場開場前及開場後利用時間到我的茶藝館喝茶休息，轉轉手氣‧‧‧每天場子結束後，由黑扁或智勇把當日茶資一次結清，並且多算一些給茶行作為賭場利用茶館作為聯絡站的津貼」等語（見七十九年度偵字第一六四四號卷第八頁背面）。依上開證人及同案被告供詞所示，上開賭場每日確由陳章來夫婦所營之茶館提供茶水，供前去賭場賭博之賭客免費飲用，賭場每日支付茶館茶資，被告等警員亦有自行支付之情事。然被告等前去賭博時，計喝幾次，數量為何，是否確實賭場所支付，均無確切證據足資證明，亦無正確之統計數據。再依我國民情習慣，招待茶水為人情之常，提供者常是拘於禮節，不具行賄之意，接受之人亦無收受不正利益之犯意。況本件茶資均為七十元至二百元不等，茶葉一泡亦可供多人飲用，客觀上實難僅以招待飲茶，即能作為行賄被告等警員，使被告等違背職務，不為取締之用。被告等前去茶館喝茶，縱有接受徐智勇等賭場人員招待，亦無收受不正利益之犯意，自與貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪要件不符。
（三）綜上所述，被告被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分，均查無證據足認被告確有被訴之犯行。惟公訴人認此部分與上開論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
參、同案被告陳章來、余綉英並於茶藝館擺放賭博性電動玩具，供不特定人賭博財物部分，因案發時，檢警並未查扣任何賭博性電動玩具，亦無任何賭客當場為警查獲，或扣得任何賭資，該等電動賭博機具是否已有供人賭博財物，尚無證據證明。因起訴書未論列被告等包庇此部分賭博，卷內亦無證據證明被告等有另包庇此部分賭博之犯行，核與前開論罪科刑部分並無裁判上一罪之關係，自無須就此未起訴部分另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十八條、第二百七十條、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十九日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十二年六月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十條公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
刑法第二百六十八條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。