裁判字號：最高法院97年台上字第1853號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八五三號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六六一六、七一七九、七六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命，及上訴人乙○○販賣第一級毒品海洛因，均犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○該部分之科刑判決，及諭知乙○○販賣毒品部分無罪之判決。改判論甲○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年；又連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年；並各為相關沒收之諭知。及論乙○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年，並為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○上訴意旨略稱：⑴證人 賴明宏 於另案被訴運輸毒品案件之警詢中，供述其施用之海洛因係購自一名綽號「小白」之人，於第一審則稱海洛因是向乙○○及 白明宗 買的等語，與本案於原審所供其向乙○○購買海洛因等詞不相一致，有明顯瑕疵；且警方分別於民國九十三年四月二十四日、九十三年九月一日查扣乙○○所有電子磅秤、研磨器及海洛因等，與賴明宏所稱於九十二年夏天至九十三年一月間向乙○○購買毒品之時間，相距三個月與八個月，彼此不具證據之關聯性，不能作為賴明宏證詞之補強，原判決據以論罪，有違證據裁判主義。⑵原判決理由說明乙○○之行為，依修正前、後刑法第四十七條之規定均應論以累犯，但未引用該累犯之條文，有適用法則不當及理由矛盾之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：⑴甲○○於九十五年七月十日狀陳 吳育豐 之警詢及偵查筆錄均無證據能力，原判決竟以甲○○對該證據之證據能力表示無意見，併採為論罪依據，又未說明各該證據何以合於傳聞法則例外之理由，有違證據法則並有理由不備之違法。⑵另案台灣彰化地方法院九十三年度訴字第一七０七號吳育豐違反毒品危害防制條例案件之刑事判決，認定吳育豐自九十三年六月初起至九十三年九月一日止，約四、五日施用第一級毒品一次等情，吳育豐於本案所供與之不符，其真實性可疑，又無毒品或磅秤等扣案以為旁證，原判決認定甲○○有販賣毒品之事實，有違證據法則。⑶證人 林安泰 嗣後提出於原審之監聽譯文，與甲○○販賣毒品予吳育豐之事實無關，原判決以林安泰之證詞，作為認定甲○○販賣毒品予吳育豐之證據，亦違證據法則等語。惟查：一、修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」係限於故意犯之再犯罪，始有累犯之適用，而排除再犯為過失犯之情形。但關於上開故意犯之再犯罪，應論以累犯，刑法修正前、後之規定並無不同，自非法律有變更，本無比較新舊法之問題，且徵諸刑法第二條第一項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」係於行為後法律有變更時，始應適用行為時之法律，故關於故意犯之再犯罪應論以累犯之規定，法律既無變更，即應適用裁判時法。本件上訴人等均係故意犯販賣毒品罪，原判決理由謂上訴人等之行為，無論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定均應論以累犯等語，已說明上訴人等犯本件之販賣毒品罪，均為累犯，雖未進一步說明如何適用新舊法律，又未於論結欄引用累犯之法條，但於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。二、甲○○之原審選任辯護人 吳莉鴦 律師於九十五年七月十日原審行準備程序時，係主張吳育豐於警詢及偵查中之供述均無證據能力，有其提出之書狀及原審準備程序筆錄可稽，原判決卻謂甲○○及其辯護人對該證據之證據能力表示無意見，乃與吳育豐在第一審交互詰問時之證詞，併採為論罪之依據。原判決關於該部分採證之說明，與卷內訴訟資料固有未合，然吳育豐對其向甲○○購買第一級毒品及第二級毒品之事實，於警詢、偵查中及第一審交互詰問時，均供述綦詳，原判決並參酌甲○○與吳育豐係朋友關係，彼此並無怨隙，本案復係警方長期監聽、跟監而發現上訴人等有販賣毒品之情事，乃循線查獲，吳育豐又非因供出毒品來源而查獲，無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，吳育豐當無虛構事實誣陷甲○○之可能等其他事證，認定吳育豐指證甲○○販賣毒品應可採信等情，是以除去吳育豐於警詢及偵查中之供述，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決上述瑕疵，顯然於判決無影響，執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。三、賴明宏於原審證述：「（何以於警詢供述於九十二年十月時，即經常向白明宗購買毒品？）我都是向乙○○購買毒品，只有一次是出國之前向白明宗購買毒品一次。」等語，已釐清其究係向乙○○抑白明宗購買毒品之疑義，原判決依賴明宏於原審之證詞，採為斷罪之論據，自無不合。又證人即承辦本案之警員林安泰於第一審提出之電話監聽譯文，內有通話對方綽號「 阿風 」之人向甲○○說：「是喔，你最近多不用出了（指賣之意）。」等語，及使用「母的」、「查某」、「粗的」等疑似稱呼毒品之暗語，林安泰證稱其監聽電話查悉甲○○有販賣毒品情事，即非無據，原判決併予斟酌，採證自難謂違誤。此外，警方查扣乙○○所有電子磅秤、研磨器及海洛因等物，係在賴明宏所稱其向乙○○購買毒品時間之後，原判決參酌電子磅秤、研磨器等均係一般販毒之人供販毒使用之工具，該研磨器經送檢驗結果，復發現有海洛因殘留，有法務部調查局鑑定書可憑，乃認定俱屬乙○○所有供本件販賣毒品所用之物，所為論證，於經驗及論理等證據法則均不相違背，亦不得僅以上開販毒工具之查扣，與賴明宏指證乙○○販賣毒品之時間，相距三個月與八個月，而指其採證違法。其餘上訴意旨亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二日
K