裁判字號：最高行政法院92年裁字第1139號裁定
裁判日期：民國92年08月15日
裁判案由：違章建築
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一一三九號
抗告人甲○○訴訟代理人 馮明雄 律師右抗告人因與相對人臺南縣政府間違章建築事件，對於中華民國九十一年四月二十六日高雄高等行政法院九十年度訴字第二一一六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人以其所有臺南縣仁德鄉大甲村一六五之四號西邊木造石綿瓦廠房，於民國八十七年十一月四日凌晨四、五時，遭相對人強行拆除而提起行政訴訟，原法院以所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而直接對外發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項規定甚明。而所謂直接發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分，若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為獨立之行政處分（最高行政法院八十九年度裁字第一○九一號裁定參照）。行政機關運用物理強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之「強制措施」，乃屬於事實行為之一種，並非行政處分，自非行政訴訟法第六條所定確認之訴之爭訟標的。本件抗告人訴請確認之標的為「相對人八十七年十一月四日凌晨四、五時所為之強制拆除行為」為違法，核其性質，係相對人依據違章建築處理辦法所為之強制拆除行為，不論係相對人為執行已確定行政處分之「實施行為」，抑或運用物理強制力而逕行執行法令之「強制措施」，均屬於行政機關所為直接發生事實上效果之行政作為，即實務及學理上所共認之「事實行為」，要非行政處分本身，不得為確認之訴爭訟標的。本件抗告人以相對人強制拆除系爭廠房之行為，違反行政執行法第五條、第九條及第二十七條等規定為由，訴請確認「相對人於八十七年十一月四日凌晨四、五時就抗告人所有坐落台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號西邊木造石綿瓦廠房乙棟面積四一六平方公尺，所為之強制拆除行政處分為違法」云云，自與確認之訴以行政處分為標的之要件不合。抗告人提起本件訴訟，為不備起訴要件，而依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，裁定駁回抗告人之訴。
二、然查違章建築處理辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」是直轄市、縣（市）主管建築機關依本條前段執行拆除前，應進行勘查經認定係屬應拆除者，始得進行拆除。該認定屬違章建築，且應拆除者，即屬行政處分。本件相對人若未就其認定系爭建築為違章，且應拆除之行政處分，以公告或書面先行通知抗告人，而逕行執行拆除，其實施拆除行為，即含有告知抗告人其認定系爭建築為違章，應予拆除之行政處分之意。抗告人起訴聲明：「相對人於八十七年十一月四日凌晨四、五時就抗告人所有坐落台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號西邊木造石綿瓦廠房乙棟面積四一六平方公尺，所為之強制拆除行政處分為違法」，其真意是否在確認相對人認定系爭建築為違章，應予拆除，而於前述時間告知並執行之行政處分為違法，並不明確，原法院未予闡明，逕認抗告人係以相對人拆除系爭建築之事實行為為訴訟標的，尚有未洽，抗告人執此爭執，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，另為妥適處理。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十二年八月十五日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官彭鳳至法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十二年八月十五日