臺灣高等法院93年度軍上字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年軍上字第64號刑事判決

裁判日期：民國94年01月05日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決93年度軍上字第64號上訴人即被告乙○○上列上訴人因強盜案件，不服國防部高等軍事法院93年度法仁判字第146號，中華民國93年11月24日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方法院軍事法院檢察署93訴字第167號；初審案號：國防部北部地方軍事法院93年度信判字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向高等法院提出上訴之上訴理由所規範之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第
179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。
二、本件原判決認定上訴人即被告乙○○係陸軍第六軍團二一砲指部砲二營營部連上兵（民國〈下同〉90年1月2日入伍，義務役），曾於89年至92年間犯偽造貨幣、二次竊盜、妨害兵役罪等前科，均經判刑確定執行完畢；最後一次係於92年年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算一日，業於92年8月
6日繳納罰金執行完畢；回役後仍不知悔改，緣於93年8月15日凌晨3時許休假期間，因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，翻越被害人甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之珍珠項鍊五條、耳環一組、戒指二枚、剪刀一把及女用內褲一件等財物，且將上述財物置於褲子口袋裡，恰為甲○○返家後發現被告侵入宅內，被害人乃立即喝斥追捕並報警，被告為防護贓物及脫免逮捕，竟用椅子砸向被害人，當場對之施以強暴，致其右前臂多重挫傷及右撓骨骨折，因被告欲往屋外逃逸，雙方進而發生扭打，事發後被害人甲○○前往醫院驗傷，結果受有背部挫瘀傷、前胸與右前臂多重挫傷及右撓骨骨折等傷害（傷害部分被害人未據告訴），嗣經宜蘭縣警察局羅東分局冬山分駐所員警獲報到場後逮捕被告，並從其褲子口袋內起獲上述贓物，認被告犯罪事證明確，而撤銷初審判決，論處上訴人以陸海空軍刑法第76條第1項第9款、刑法第329條、第321條第1項第1款「夜間侵入住宅」、第2款「毀越門扇」、第330條第1項之「加重強盜罪」，並依累犯加重其刑，而定應執行有期徒刑7年2月。
三、上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：
（一）被告於偵查中並未稱「他要抓我時，我有打他兩下之後，我被他押在地上，與他發生扭打」等語，依軍事審判法準用刑事訴訟法第100條之1「應全程連續錄音」規定，而依法聲請法院調查偵訊時錄音帶（見二審上訴理由狀），而法院並未調查，實有刑事訴訟法第379條第10款「依法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之違背法令。
（二）被告之判斷能力應以犯罪當下行為情狀而定，而被告在逮捕時於羅東冬山派出所所製作之筆錄距犯案時點應較接近被告之精神情狀，而非僅以距事發且經逮捕之時相隔超過十二小時之偵查中訊問筆錄所述為唯一認定標準云云。且酒測值達0.43ml，在酒測標準範圍內已屬偏高，就常理辨識，難以認被告在精神意識不清下所為行為，與一般正常人無異，原審決斷，實略草率，有刑事訴訟法第379條第10款之情形。
（三）被告僅國中肄業，智率淺薄，犯後已生悔悟，且所生危害並非重大，自身陷囹圄至今，終日與惡重犯囚囚禁，恐薰染惡習從此改變人生難以回首，請依刑法第57條規定量處最低度之刑。
四、經查：
（一）按軍事審判法第179條第10款「依本法應於審判期日調查之證據，未予調查者」，為判決當然違背法令之情形，被告將之誤指為刑事訴訟法第379條第10款，顯有誤會，合先敘明。又按所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷；如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，既不屬於應於審判期日調查之證據，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令之可言（最高法院89年度台上字第2868號判決亦同此意旨）。本件原審依據被告乙○○、被害人甲○○等分別於警詢、偵查、審理中之供述、證述，並卷附羅東聖母醫院開具之診斷證明書、被害人甲○○簽具之贓物認領保管單、被告侵入甲○○住宅後方之窗戶照片二幀等證據資料，為綜合之判斷，認定被告有原判決事實欄所載之犯行。原判決既已詳述其調查證據之結果、證據之取捨以及認定犯罪事實之理由，自足憑為被告有罪之認定，被告所請求調查偵訊時之錄音帶，既無從推翻原審判決所確認之事實，自不屬於應於審判期日調查之證據，原審縱未為調查，亦難認為有違背證據調查必要性之違誤。被告上訴意旨（一）之指摘，難謂已符合法定上訴要件。
（二）次按認定事實及證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴之理由。被告上訴意旨
（二）所稱，應以逮捕時於羅東冬山派出所所製作之筆錄為準，以及酒測值達0.43ml，係屬精神意識不清下所為行為云云。惟被告於作案時對外界事物之判斷能力，業已經原審法院審酌，且於原判決中詳述其認定犯罪事實之理由，俱有卷內證據資料足憑已如前述，從形式上觀察，並無「應於審判期日調查之證據，未予調查者」之情形。是被告對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合法定上訴要件。
（三）再按被告犯罪之動機及量刑之輕重，屬事實審法院認定及審酌之職權範圍，原判決既已就被告之犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀予以妥為考量，並在法定刑內科處其刑，就事實之認定及刑之量定，並無逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，自不得任意指摘為違法（最高法院74年台上字第5236號判例、最高法院75年台上字第7033號判例亦可參照）。是以被告上訴意旨（三），認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，並無足採。
（四）綜上所述，被告上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，自非適法之上訴理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國94年1月5日
刑事第十六庭審判長法官許增男
法官周煙平法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官魏淑娟中華民國94年1月5日