裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3429號刑事判決
裁判日期：民國94年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1125號，中華民國93年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1417號），提起上訴，本院審理中，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理（併辦案號：93年度毒偵字第4145號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之橡皮管止血帶壹條、吸管提撥器貳支、海洛因注射針筒 伍支 又肆支均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。第二級毒品安非他命壹包（毛重零點陸公克）、橡皮管止血帶壹條、吸管提撥器貳支、海洛因注射針筒伍支又肆支均沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於犯偽證罪，經臺灣板橋地方法院90年度訴字第2108號判決有期徒刑5月，緩刑3年確定。
二、又甲○○曾於民國（下同）89年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院89年度毒聲字第1262號裁定送觀察、勒戒後，因認其無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1274號為不起訴處分；復於90年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院90年度毒聲字第2292號裁定觀察、勒戒後，又認其無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年
6月12日以90年度毒偵字第1170號及第2365號為不起訴處分確定。
三、㈠甲○○猶不知悔改，且未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年1月5日起，至同年1月14日23時40分許，為警採集尿液前26小時內之某時止，連續在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○弄5之1號住處，以將第一級毒品海洛因混入白水稀釋後，再將其填裝入其所自備之注射針筒內，以注射針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均一天施用一次。㈡甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年1月5日起，至同年1月14日23時40分許，為警採集尿液前九十六小時內之某時止，連續在上址住處，以將第二級毒品安非他命放在玻璃球內，再加熱燒烤成煙而予吸食之方式，施用安非他命多次，平均每三天施用一次。嗣為警於同年1月14日23時許，在基隆市○○區○○路○○○號查獲，並扣得其所有安非他命零點六公克及非屬其所有之海洛因注射針筒七支（其中二支屬 戴敬哲 所有，另五支屬不詳姓名，綽號「 阿明 」者所有）及屬戴敬哲所有之安非他命吸食器二個等物。㈢甲○○再基於前述施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月15日（交保後翌日）起，至同年9月8日15時50分，採尿前26小時內之某時止，在其位於台北縣中和市○○路○段○○巷○○號4樓住處，連續施用第一級毒品海洛因，嗣於同年9月8日下午1時20分許，為警在上址查獲，並扣得其所有供施用海洛因之橡皮管止血帶一條、吸管提撥器二支、注射針筒四支。
四、案經基隆市政府警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴既暨移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承自93年1月5日起，至同年月10日止，連續施用第一級毒品海洛因，及自93年1月5日起，至同年月9日止連續施用第二級毒品安非他命，暨於93年9月
1日施用海洛因之犯行，惟矢口否認其餘施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，辯稱：伊係吸二手煙才有毒品陽性反應，而93年1月14日查獲當天僅係去拿相機，結果沒多久警察就來了云云。經查：
㈠、被告於93年1月14日23時許，及93年9月8日下午1時20分許，分別為警查獲，經警分別於93年1月14日23時45分許及93年9月8日15時58分許，對被告採取尿液，分別送基隆市衛生局、法務部調查局及台灣檢驗科技股份有限公司，各利用酵素免疫分析法及薄層層析法、螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果，其中93年1月14日所採之尿液呈嗎啡陽性、安非他命陽性反應，而93年9月8日所採之尿液呈鴉片（嗎啡）反應，有基隆市衛生局所出具之檢驗成績書及法務部調查局九十三年五月二十四日所出具之檢驗通知書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（分別附於度毒偵字第180號卷第43頁及毒偵字第1417號偵查卷第14頁與毒偵字第4145號卷第33頁），且被告對上開採尿過程亦無爭執。按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將尿液證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃刑事訴訟法第二百零六條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力，揆諸上揭說明，其等所出具之上開檢驗成績書、檢驗通知書，均有證據能力，堪採為認定事實之依據。
㈡、又被告於93年1月14日23時許，在基隆市○○區○○路○○○號被查獲其持有之透明晶體一包（毛重零點六公克），經基隆市政府警察局第四分局警員，依聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，此有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙附卷可參（見毒偵字第180號卷第24頁）。
㈢、另被告在93年9月8日在其位於台北縣中和市○○路○段○○巷○○號4樓之住處房內垃圾桶，被查獲吸管提撥器一支，又在該住處下方防火巷內被起獲注射針筒四支、橡皮管止血帶一條、吸管提撥器一支，此有93年9月8日檢察官偵訊筆錄及台北縣警察局刑警隊扣押物品目錄表有卷可稽（參見毒偵字第四一四五號第六頁、第十四頁），被告亦供承係其所有供施用海洛因所用（見本院審判筆錄第5頁）。
㈣、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳。次按安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函敘明斯旨明確。被告為警查獲後於前述時間經警採尿，被告應係於上開時間之前各26小時、96小時內之某時點，分別有施用與嗎啡有關之毒品及施用安非他命。再參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，經行政院衛生署藥物食品檢驗局上開函文敘明，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。
㈤、又於吸食菸毒者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出煙毒反應一事，經法務部調查局函覆結果為：若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，有該局82年10月1日陸㈠00000000號函敘明此旨明確。是被告所辯係吸二手煙所致云云，又稱施用第一級毒品至93年9月1日止，顯係卸責之詞，實不足採。
㈥、復查，被告前於89年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院89年度毒聲字第1262號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1274號為不起訴處分確定；復於90年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院90年度毒聲字第2292號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年6月12日以90年度毒偵字第1170號及第2365號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書二件（參見毒偵字第1417號卷第17頁）、本院被告全國前案紀錄表（本院卷第13頁至第17頁）各一份附卷足憑。
㈦、綜上論述，本件事證明確，被告之辯解不足採信，其施用海洛因、安非他命之犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪，其分別施用第一級毒品及第二級毒品前後之分別持有海洛因及持有安非他命之行為，應分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用海洛因及多次施用安非他命之犯行，分別為時間緊接，分別為犯罪方法相同，又分別犯構成要件相同之罪，顯分別係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。而被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。就犯罪事實欄二之㈢部分（即被告於93年1月15日【交保後翌日】起，至同年9月8日15時50分，採尿前26小時內之某時止，連續施用第一級毒品海洛因之犯行），雖未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴部分（即犯罪事實欄二之㈠部分），有連續犯之裁判上一罪關係，前已敘明，應為起訴效力所及，本院自得一併審究。
三、就被告施用第一級毒品部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：就犯罪事實欄二之㈢部分，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及併予審酌，則原審關於被告連續施用第一級毒品部分，即屬無可維持，被告提起上訴，指摘原審量刑過重，固無可採，惟原判決關於施用第一級毒品部分既無可維持，應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。又被告有部分施用第一級毒品之犯行，原審未併予審酌，則原審適用連續犯之法條，實質上難謂適當，故本件雖係被告上訴，檢察官未上訴，本院仍得諭知較第一審為重之刑（參看最高法院82年第7次刑事庭會議決議）。審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之時間，犯罪後否認部分犯行，犯後態度不佳等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處如
主文第二項所示之刑。93年9月8日下午1時20分許，為警在台北縣中和市○○路○段○○巷○○號4樓查獲施用海洛因之橡皮管止血帶一條、吸管提撥器二支、注射針筒四支，係被告所有專供施用第一級毒品所用之物，此業據被告供明（見本院審判筆錄第5頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另於93年1月14日23時許，在基隆市○○路○○○號所查獲之海洛因注射針筒七支及安非他命吸食器二個，被告否認為其所有，而同案被告戴敬哲供稱其中海洛因注射針筒二支及安非他命吸食器二個為其所有（參見臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第179號偵查卷第45頁），應於戴敬哲案件宣告沒收銷燬。其餘之海洛因注射針筒五支，戴敬哲雖供稱，非其所有，而係綽號「阿明」之男子所有（參見上開偵查卷第33頁），亦非被告所有，但係專供施用毒品之器具，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬。
四、就被告連續施用第二級毒品安非他命部分，原審審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段，犯罪所生危害，施用時間，犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條，判決被告有期徒刑三月，扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重零點六公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。經核並無不合，被告提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於重之情形，被告此部分上訴，核無理由，應予駁回。
五、上訴駁回所處之刑（被告連續施用第二級毒品）與撤銷改判所處之刑（被告連續施用第一級毒品），應合併定其應執行刑，如主文第四項所示。前述應沒收銷燬之物，重為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第370條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年1月5日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官周占春法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國94年1月6日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。