裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4586號刑事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4586號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第8881號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於民國(下同)91年6月9日執行完畢釋放。再因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第530號、93年度易字第332號判處有期徒刑8月、3月確定，經裁定應執行有期徒刑10月確定，甫於94年5月27日執行完畢。甲○○竟仍不知悔改，於96年3月31日13時20分回溯24小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於同年3月31日11時30分許，員警在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷口，發現甲○○與另案被告 鍾正偉 （另案偵辦）行跡可疑而上前盤查，當場扣得鍾正偉所有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克，扣於鍾正偉違反毒品危害防制條例乙案），員警經甲○○同意後對其採尿送驗，因檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲（甲○○施用第二級毒品部分另行偵辦）。因認被告涉毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌等語。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決，不受理判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第2款、第307條分別定有明文。又按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續實行之特質，則行為人若基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次該等犯罪行為，而依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」即屬之。另判斷何種構成要件行為，可認符合上述概念，首先固應藉助文義解釋，惟當法條文義有所不明時，則須探究該犯罪處罰規範之目的為解釋，並參酌一般犯罪典型之實施型態予以綜合判斷。又並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特質，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次犯罪行為，侵害同一法益，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為概念，始得評價為一罪。因此，行為人之數次犯罪行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，在評價上即應成立數罪。由於毒品具有成癮性、濫用性（毒品危害防制條例第2條第1項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，得成立「集合犯」甚明。
三、查被告甲○○於96年4月2日上午9時10時之間某時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號自宅內施用第一級毒品海洛因1次之犯行，業據檢察官於96年10月18日以96年度毒偵字第9051號起訴書提起公訴，並於同年10月31日繫屬本院，由本院以96年度訴字第4481號分案審理，業於96年12月3日判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月(現尚未確定)等情，有該起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。又本件被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月31日13時20分回溯24小時內之某時，施用海洛因1次之犯行，業據被告於本院96年12月10日審理中自白在卷，並有驗尿報告可參，足見被告確有於上開時、地施用海洛因1次之犯行。本院審酌施用毒品具有成癮性、濫用性之特性，認被告顯係在施用毒品難以戒斷之下，因毒癮難耐，受毒品控制，而於上開接續之時間，先後施用第一級毒品海洛因2次。從而，揆諸前開說明，被告自於96年
3月31日13時20分回溯24小時內之某時、96年4月2日上午
9時10時之間某時，施用第一級毒品海洛因2次之犯行，屬「集合犯」之實質上一罪關係，應堪認定。是檢察官就實質上一罪之一部事實（即96年4月2日上午9時10時之間某時施用海洛因之犯行)起訴後，復就本件施用一級毒品海洛因之犯行，於96年10月23日提起公訴，並於同年11月5日繫屬本院，有本院刑事科收案章在卷可證，顯就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。
四、次按，最高法院96年8月21日第9次會議討論第五號法律問題內容：行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定，於九十五年七月一日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？經決議：依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。惟按：㈠新修正刑法刪除第56條連續犯規定之修法理由謂：⒈按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。⒉從立法例而言，連續犯係大陸法系之產物，英美刑法並不承認連續犯之概念，德國刑法自一八七一年以後，日本自昭和二十二年(民國三十六年)以後，均將連續犯之規定予以刪除，其餘大陸法系國家如瑞士、奧地利、法國等均無連續犯之明文，惟在實務上則視具體情形，或認係一罪，或認係數罪併罰。故有必要刪除上開外國立法例，刪除有關連續犯之規定。⒊至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。故前揭決議援引刪除刑法連續犯規定之部分理由「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而未通盤考量上述⒊所稱：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」之修法理由，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例所謂之毒品係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，毒品危害防制條例第2條定有明文，而海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其構成要件上，本即預定有複數之同種施用毒品行為反覆實施，該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪(包括一罪)。㈢毒品危害防制條例第
1條規定「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」是該條例所保護之法益為施用毒品者之身心健康甚明。是以，施用毒品者所直接侵害之法益係其個人本身之身心健康，並未直接侵害他人之法益或社會、國家法益，與傳統之犯罪形態不同，苟以施用毒品之次數計算犯罪之次數，而科以刑罰，實屬過苛，有違罪責比例原則。㈣縱認施用毒品本身具有成癮性、濫用性之性質，而毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所規定之構成要件上，本即預定有複數之同種施用毒品行為反覆實施，該罪性質上屬多數行為之集合犯，應評價為一罪。惟苟依具體個案情況，依社會通念，認施用毒品者係另行起意而再度施用毒品，自不得再評價為集合犯之部分行為，而應回歸數罪之本質，亦無使國家刑罰權之行使發生不合理之現象之結果。㈤綜上所述，上開最高法院決議之內容，除漠視施用毒品本身具有成癮性、濫用性之性質外，亦造成施用毒品之行為與其所受之罪責顯不相當之結果，顯有未洽，本院自應本於法律確信而為判斷，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第2款、第307條，判決如主文。
中華民國96年12月12日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官黃紀錄法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月12日
書記官林姵妤