裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第113號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決96年度簡上字第113號上訴人丙○○訴訟代理人 陳清和 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃振銘 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國96年2月9日本院岡山簡易庭95年度岡簡字第804號第一審判決提起上訴，經本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人之女婿，上訴人於民國89年5月間以欲修繕房屋為由，向被上訴人借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭借款），被上訴人則分別匯款42萬元、交付現款8萬元予上訴人。詎上訴人於收受系爭借款後竟拒不還款，迭經催告亦無結果，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並求為判決：上訴人應給付被上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人提起上訴）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間並無消費借貸關係存在，系爭借款乃被上訴人贈與其女兒即上訴人之妻甲○○修繕房屋之用，嗣經被上訴人要求甲○○返還，甲○○已於89年10月17日自其設立於楠梓郵局之帳戶領款95,000元、於89年10月20日自其設於大眾銀行之帳戶領款40萬元，再以日常家用金添補5,000元，共籌得50萬元現款，於89年10月下旬某日偕甲○○之母丁○○○前往被上訴人位於鳳山之住處，當面交還上開款項等語置辯。並於本院聲明：判決如主文所示。
三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人於89年5月10日其設立於高雄縣燕巢鄉農會帳號000-0000-00-00000-0-0號帳戶匯款42萬元予上訴人。
㈡上訴人之妻甲○○於89年10月17日自其設立於楠梓郵局帳戶
（局號0000000號、帳號0000000號）中提款95,000元。又於89年10月20日自其設立於大眾銀行帳戶（帳號000000000000號）中提款40萬元。
㈢被上訴人於89年10月起迄12月止，在其設立於燕巢鳳山厝郵
局帳戶（局號010123號、帳號0000000號）、高雄縣燕巢鄉農會帳戶（帳號0000000號）均查無與50萬元借款清償相當數額之金錢存入或匯入紀錄。
四、兩造爭執事項為：㈠兩造間有無消費借貸合意？㈡若兩造間有消費借貸關係存在，則上訴人已否清償被上訴人50萬元借款？茲分述如下：
㈠兩造間有無消費借貸合意？⒈按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符
且係出於錯誤而自認者，即得為之，民事訴訟法第279條第
3項已有明定。原審判決謂上訴人於原審已自認有向被上訴人借款情事，惟上訴人否認之，並辯稱：上訴人之原審訴訟代理人甲○○於原審審理中係以第一人稱之方式陳述自己與被上訴人間有借貸關係，惟上訴人從未向被上訴人借款等語（見原審卷第32頁、本院卷第105頁）。經本院勘驗原審96年1月23日之言詞辯論程序數位錄音檔案，查悉本件原審承審法官就系爭借款事宜對兩造提問時，係以上訴人之原審訴訟代理人甲○○自己為主體，提問稱：「你到底借幾筆錢？你父親稱你有還42萬元，但沒有還他50萬元，你有何意見」等語，而上訴人之原審訴訟代理人甲○○亦以第一人稱「我」為陳述之主體，答稱：「房子改建前原告（即被上訴人）有借我50萬元，那約是89年5月間的事，我還錢時是把錢以報紙包一包拿到原告住處還給原告」、「原告先匯42萬元給我，後來又拿了8萬元現金，湊成50萬元借我，我只借一筆
50萬元而已」等語，被上訴人亦對系爭借款事宜陳稱：「
50萬元部分是甲○○出車禍摔斷腳時，她跟我講要借50萬元用來修改房子之用」等語，有本院96年11月5日勘驗筆錄
1份在卷可稽（見本院卷第134頁、第135頁），足見原判決謂上訴人已自認借款情事一節，乃因上訴人之訴訟代理人於應訊時所為事實陳述主體不明，而生誤會，上訴人於本院審理中撤銷前開自認，另主張兩造間並無消費借貸關係存在，依前揭法律規定，尚非法所不許，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸契約為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。上訴人既否認有向被上訴人借款，則被上訴人自應就兩造間有消費借貸合意及交付系爭借款之事實負舉證責任。經查：
⑴被上訴人主張前於89年5月間曾匯款42萬元予上訴人等情，
固據被上訴人提出高雄縣燕巢鄉農會存摺影本1份為證（見原審卷第8頁），復為上訴人所不爭執，惟上開證物僅能證明上訴人確有收受被上訴人匯款之事實，尚難據以認定兩造間確有消費借貸之合意。
⑵上訴人辯稱兩造間並無消費借貸合意一節，業據證人甲○○
證稱：系爭借款係由其與被上訴人聯繫，並指定被上訴人將其中42萬元匯入上訴人帳戶後，其始向上訴人表示該筆款項係其父親（即被上訴人）要給渠等修繕房屋添妝之用，嗣其因被上訴人向其表示欲返回大陸卻苦無金錢，其遂於89年10月17日、89年10月20日分別其設立於楠梓郵局及大眾銀行之帳戶中提領95,000元、400,000元，另籌措日常家用現款5,
000元，合計50萬元，在89年10月20日持上開款項前往被上訴人住處還款予被上訴人。其從未替上訴人向被上訴人借錢等語明確（見本院卷第107至111頁、第140頁），並有卷附大眾銀行存摺歷史交易資料、楠梓郵局客戶歷史交易清單各1件足憑（見原審卷第17頁、第19頁），復與被上訴人於原審審理中陳稱：「50萬元部分是甲○○出車禍摔斷腳時，她來跟我講要借50萬元用來修改房子之用」等語相合，被上訴人亦不否認其係與證人甲○○商談系爭借款事宜，並由甲○○收受現款，且依甲○○指示匯款等情（見本院卷第144頁），是以前開證人證詞核與事實相符，應屬可採。衡諸日常生活經驗法則，倘系爭借款係上訴人向被上訴人商借，則上訴人當就借款數額及其利息、期間之議定與被上訴人進行磋商，惟本件未見上訴人出面與被上訴人洽談借款細節，而就系爭借款交付、還款等重要事項則均由甲○○為之，自難僅以被上訴人依甲○○之指示將系爭借款中之42萬元匯入上訴人帳戶內，即遽予認定兩造間有消費借貸合意。
⑶被上訴人另主張前曾以律師函催告上訴人清償系爭借款，上
訴人於收受律師函後並未為反對之意思表示，上訴人已然默認兩造間有消費借貸關係存在等語。但查被上訴人所寄發之律師函係記載「甲○○與丙○○二人於89年5月間向本人借款8萬元，另於89年5月10日借款42萬元」等語（見本院卷第34頁），核與被上訴人主張系爭借款為上訴人單獨向其借款一節不符，且上開律師函係由甲○○收受，亦據證人甲○○證述在卷（見本院卷第140頁），被上訴人復未能舉證證明上訴人有何承認上開律師函所指債務之情事存在，是自難僅憑該律師函之寄發、送達及上訴人單純之沈默，即遽予推認兩造間有消費借貸關係存在。
⑷又被上訴人主張上訴人與甲○○為夫妻，其二人就日常家務
得互為代理，縱係甲○○出面向被上訴人借款，上訴人亦應擔負表見代理之本人責任等語。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，有最高法院60年台上字第2130號判例要旨可資參照，本件被上訴人乃按甲○○之指示匯款予上訴人，已據證人甲○○證述在卷，而甲○○僅向被上訴人表明係需款供修繕房屋之用，亦經被上訴人陳明在卷，有本院96年11月5日勘驗筆錄可按（見本院卷第136頁背面），是尚難認上訴人於被上訴人交付系爭借款時，有何向被上訴人表示授權證人甲○○為其代理人之作為，被上訴人復未能舉證證明上訴人有何使其信以為上訴人有以代理權授與甲○○之行為，自不得僅憑上訴人曾匯款予被上訴人，及甲○○為上訴人配偶之事實，即遽予推認上訴人就系爭借款應負表見代理之授權人責任，被上訴人之前開主張亦不可採。
㈡準此，本件尚乏證據足證兩造間有何消費借貸合意存在，則
揆諸前揭規定及說明，自應由被上訴人承擔不能舉證之不利益。
五、綜上所述，被上訴人因未能舉證證明兩造間有50萬元之消費借貸合意存在，故被上訴人依消費借貸關係請求上訴人清償借款50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬無據，應予駁回。原審判決未及查明上情，遽謂兩造間有消費借貸契約存在，尚有違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應予以廢棄原判決，另判決如主文第2項所示。
六、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第
2項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國96年12月12日
民事第七庭審判長法官謝靜雯
法官藍家慶法官賴文姍正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月12日
書記官李崑良