臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第183號刑事判決

裁判日期：民國91年04月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一八三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 江雍正
陳慧錚 吳世敏 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二一八六號中華民國九十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾壹年，褫奪甲權柒年。扣案之海洛因驗後淨重參拾玖點零伍甲克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因予「 陳仔 」、「世主」之不詳姓名者以營利之犯意，於八十九年八月二十六日下午六時十五分許，在高雄縣岡山鎮空軍軍校附近，以新台幣（下同）七萬元之價格，向「 林仔 」之不詳姓名男子販入第一級毒品海洛因毛重四十一甲克（驗後淨重三十九．０五甲克，純質淨重十五．三五甲克，塊狀海洛因以夾鏈袋包裝，粉狀海洛因以白紙包裝），並以甲文袋包裝，除預供自己施用外，部分預備分裝後，俟「陳仔」、「世主」之不詳姓名者撥0000000000行動電話與乙○○聯絡購買後，乙○○再以上開海洛因全數賣出可獲利二萬元之利潤比例，賣予「陳仔」、「世主」之不詳姓名者。嗣於同日下午九時十五分許，乙○○在高雄市○○區○○路與繼光路之停車場停車後，將裝有上開海洛因之甲文袋藏放在褲子鬆緊帶處，甫走出停車場，即為警盤查發覺有異，進而自乙○○褲子鬆緊帶處查扣裝有上開海洛因之甲文袋一個（警員其後為防止白紙包裝之粉狀海洛因散開，而將之分裝於二個小夾鏈袋內），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時地向綽號「林仔」之人所購得上開海洛因，惟矢口否認意圖販賣，辯稱係買來供自己施用，並非要賣予「陳仔」、「世主」之不詳姓名者等語。惟查：
㈠被告於警訊時供承：『（問：．．．所購買之海洛因是要轉售給何人？其代價
多少？）一部份要轉售給「陳仔」，以新台幣二萬元轉售給他，剩下的我就先留著，等「陳仔」或「世主」要時再賣給他們』、「先自行用夾鏈袋裝後再行販賣給陳仔與 世主仔 」、「都是陳仔打電話給我問我有無毒品，再約地方將毒品轉賣給他」、「都是世主仔打電話給我問我有無毒品，再約地方將毒品轉賣給他」等語（見警卷第二頁正、反面）；於八十九年八月二十七日偵查初訊時亦供稱：「（問：買來作什麼？）有時自己吸，還有賣給人家」、「（問：你賣給人家海洛因多少錢？）價格不一定，整包賣完可以賺二萬元」等語（見偵查卷第五頁反面）；嗣被告經檢察官聲請羈押，於同日在原審訊問時復供稱：
『（問：是否要拿去賣？）是的，賣給「陳仔」、「世主仔」』、「五至七萬買入，賣出可賺約二萬元」、「就是要賣給他二人而已，可賺二萬元」等語（見原審八十九年度聲羈字第四三九號卷第四頁反面、第五頁）；互核均相互一致。
㈡被告為警查獲時，當場扣得夾鏈袋裝之塊狀海洛因一塊及紙裝之粉狀海洛因一
包，且經送法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因無訛（驗後淨重三
十九．０五甲克，純質淨重十五．三五甲克），此有該局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可憑（見原審卷第五十二頁）。再參以扣案海洛因驗後淨重量高達三十九．０五甲克，數量非微，價值高達七萬元，已遠超過一般施用毒品者所持有之數量， 益徵 被告購買扣案海洛因，並非單純供己施用，並有俟機出售圖利甚明。
㈢被告固辯稱其被查獲後精神不濟，不知發生何事等語；然證人即警員 潘煜烽 、
黃俊宏 於原審證述：「因被告太太來時我們才製作筆錄，因被告看到他太太在哭，我有問被告是否可以製作筆錄，他說可以，在我訊問期間他有打哈欠，但他說可以繼續問，且沒有毒癮發作之情形，送到專責組時他精神還是很好」、「．．．被告在我訊問時沒有毒癮發作及精神不濟之情形．．．」等語（見原審卷第二十八、三十一頁）；再參以被告遭查獲後，曾請求警方通知其妻 黃秋霞 到場，並於見到其妻黃秋霞時與其相對哭泣，此亦經證人黃秋霞證述在卷（見原審卷第一五０頁）；且被告迭於警訊、檢察官初訊及原審羈押訊問時，均能就人別訊問清楚作答，就毒品之供述亦一致，已如前述，而無言語錯亂、顛倒之情形，復未提出有何毒癮發作，身體不適；其後被告在看守所之健康檢查，並無特殊身體不適之紀錄，有收容人健康檢查表一紙在卷可憑；又經本院勘驗被告於警訊及檢察官初訊之錄音帶，被告固均於訊問人反覆訊問始回答，而回答遲緩、聲音小、言語少，但被告於受訊問後，均能依題意回答，訊問過程並無出現任何異狀或異聲。綜上各情，足佐被告於警訊、檢察官初訊及原審羈押訊問時，應無毒癮發作致意識不清之情。
㈣辯護人另辯稱被告為警查獲時，並未扣得其他夾鏈袋、湯匙及電子秤等分裝工
具，足佐被告販賣毒品犯行，又被告供稱由「陳仔」、「世主」撥0000000000行動電話與被告聯絡購買，亦與一般賣方打電話聯絡買方之常情不合，且依原審函調被告通聯紀錄亦無從查證「陳仔」、「世主」是否確有其人，被告之供述亦與事實不符等語。然被告係於查獲當日下午六時許向「林仔」購買海洛因後，嗣於同日下午九時十五分許，在高雄市○○區○○路與繼光路之停車場停車後，甫走出停車場，即為警查獲，被告於警訊固供稱販入之海洛因一部分要賣予「陳仔」，連本次「陳仔」要的海洛因共賣三次等語，但被告既未進而供稱當日有接獲「陳仔」聯絡電話，及與「陳仔」約定買賣之數量、價格及地點，復查無證據足資證明，故被告上開供述，應係預將一部分毒品出賣「陳仔」之意，則被告為警查獲時，並未扣得其他夾鏈袋、湯匙及電子秤等分裝工具，及原審函調之通聯紀錄查無可疑為「陳仔」、「世主」之通聯紀錄，均實屬當然。再毒品買賣雙方究應由買方或賣方主動聯絡，實無一定，端視何人急迫買賣而定，故辯護人辯護稱被告均由「陳仔」、「世主」主動聯絡，與一般常情不合，亦難採取。
㈤至辯護人辯稱被告為警查獲時，欲前往朋友租住處參加慶生會，並非販賣毒品
予「陳仔」等語。惟被告於原審審理中就何時出發前往高雄一節，前後供述不一，且被告供稱友人 王麗玉 曾於當日上午邀其晚上幫「 楊仔 」之計程車司機慶生等語，核與證人王麗玉證稱當天沒有見到被告等語，復不一致，且遍查被告所有門號0000000000號手機於八十九年八月二十六日晚上之雙向通聯紀錄，並無與證人王麗玉所有門號0000000000號手機通聯之紀錄，此有被告所有上開門號之通聯紀錄可稽。是辯護人辯稱被告為警查獲時係欲參加慶生會，固非無疑，然依前述，被告僅係預將一部分毒品出賣「陳仔」，復無證據足資證明正欲前往賣海洛因予「陳仔」，被告被查獲時究否正欲參加慶生會，即屬無涉。
綜上所述，被告意圖出賣海洛因圖利，而買入海洛因，至為明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣營利而販入毒品海洛因僅毛重四十一甲克（驗後淨重三十九．０五甲克，純質淨重十五．三五甲克），數量非鉅，且被告所圖利益不超過二萬元，已經被告陳明，尚非暴利，況被告未實際賣出，對國家社會所生危害亦輕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，尤嫌過重，乃依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。被告係以營利為目的而販入海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。原審以被告基於販賣之意圖而販入毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，於法核有未合。㈡甲訴意旨另起訴被告基於概括犯意，自八十九年八月中旬起，連續販賣海洛因予「世主仔」、「陳仔」施用之犯行，因屬不能證明（如後述），本應諭知無罪判決，但甲訴人認被告此部分犯行與有罪部分，為連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，原判決漏未說明，尚有疏漏。㈢扣案之門號0000000000號行動電話一支，雖係被告預供販賣海洛因聯絡所用之物，業據被告供承在卷，然被告既尚未使用該行動電話聯販賣毒品事宜，即非供犯罪所用之物，自不得依毒品危害防制條例第十九條第第一項之規定沒收，原判決宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨以未犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上述可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告為謀私利，竟販入毒品伺機出售，造成戕害社會大眾身心之危險，犯後雖曾自白犯罪，嗣復翻異前詞，否認犯罪，惟念其犯本罪前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且販入毒品海洛因僅毛重四十一甲克（驗後淨重三十九．０五甲克，純質淨重十五．三五甲克），數量非鉅，所圖利益不超過二萬元，尚非暴利，況被告未實際賣出，對國家社會所生危害亦輕等一切情狀，另斟酌原判決適用法條錯誤，爰量處較原審所處之刑為重之有期徒刑十一年。再依被告所犯販賣毒品罪之性質，本院認有褫奪甲權之必要，依刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪甲權七年。扣案之毒品海洛因驗後淨重三十九．０五甲克（純質淨重十五．三五甲克），屬毒品危害防制條例所定之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬，至因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬，併此敘明。另扣案之門號0000000000號行動電話一支，雖係被告預供販賣海洛因聯絡所用之物，業據被告供承在卷，然被告既尚未使用該行動電話聯絡販賣毒品事宜，即非供犯罪所用之物，自不依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。
四、甲訴意旨另以：被告基於概括犯意，向綽號「林仔」之不詳姓名男子購得第一級毒品海洛因後，自八十九年八月中旬起，即以0000000000號行動電話為聯絡工具轉售圖利，連續在高雄市火車站前，以一千元或二千元之價格販賣予「世主仔」施用，另以一萬元或二萬元之價格販賣予「陳仔」施用，嗣於八十九年八月二十六日下午九時十五分許，在高雄市○○區○○路與繼光路之停車場，為警查獲，因認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
五、甲訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告在警訊及偵查中坦承不諱，並有毒品海洛因扣案可佐，資為論據。惟訊據被告否認有上開犯行，辯稱其購入之毒品海洛因係供己施用等語。經查被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一五六條第二項定有明文。被告於警訊及偵查固自白「陳仔」共向其購買海洛因三次，每次向其購買二、三萬元，「世主仔」共向其購買海洛因七、八次，每次向其購買一、二千元等語，嗣於偵查中則改稱賣了「世主仔」二、三次，但既查無「陳仔」、「世主仔」或其他積極證據，可資佐證被告確實多次販賣海洛因予「陳仔」、「世主仔」，而被告被查獲後扣得之毒品海洛因，復無從據以佐證被告前曾販賣海洛因予「陳仔」、「世主仔」之事實，故不得以被告之自白，即認被告有連續多次販賣海洛因予「陳仔」、「世主仔」之犯行。被告此部分犯行既屬不能證明，本應諭知無罪判決，但甲訴人認被告此部分犯行與上開有罪部分，為連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高惠珠中華民國九十一年四月十八日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ａ