裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡字第2752號刑事判決
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第2752號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳俊毅選任辯護人鄭渼蓁律師上列被告因違反妨害秘密等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13944號），因被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑（原案號：106年度審訴字第553號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文丙○○犯如附表各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據業據檢察官於起訴書記載明確，均予引用如附件，並就證據部分補充：被告丙○○於本院審理時之自白（見本院審訴卷第27頁、第58頁）。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按「兒童及少年性交易防制條例」業於民國10
4年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於被告為起訴書附表編號1、2之行為後，經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行。經比較修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項，與修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之規定，除將「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、「電磁紀錄」改為「電子訊號」外，其餘文字內容並無二致，法定刑亦完全相同。而依兒童及少年福利及權益保障法第2條第1項規定，所謂兒童或少年，與未滿18歲之人本無不同；而「電磁紀錄」與「電子訊號」文義上並無差異，且修正前兒童及少年性交易防制條例第28條之文字雖為「電磁紀錄」，然同條例第27條於修正前即規範「電子訊號」，是以可認該部分純係形式上文字修正，而無關乎要件內容之不同。足見兒童及少年性交易防制條例之條文內容雖有所修正，然其中關於上開條項部分，僅屬條次之移列及文字、文義之修正，並無關乎犯罪構成要件及法定刑度，對於行為人並無有利或不利之情形，自非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，尚不生新舊法比較之問題。又兒童及少年性剝削防制條例第38條之規定，於106年11月29日修正公布，並於107年
7月1日施行，經比較該條文修正前、後之規定，該條文第
1項、第2項內容並未修正，僅因應刑法第38條之1第1項規定，並參照刑法用語，將修正前第3項「查獲之前二項物品，不問屬於『行為人』與否，沒收之」，修正為「查獲之前二項物品，不問屬於『犯罪行為人』與否，沒收之」，上開修正內容，並無關乎犯罪構成要件及法定刑度之修正，對於行為人並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題。
㈡就附表編號1、2部分：
1.核被告所為，係犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動與身體隱私部位罪及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為照片罪。
2.刑法第315條之2第3項之散布係指散發分布於眾，其行為態樣包括一次擴散傳布於不特定人、多數人以及一次傳布於一人但有反覆多次，使其擴散於眾等。本件被告如附表編號
1、2所為之散布犯行，係基於相同犯意，於密切接近之時間，且係就A女遭偷拍之同一事件為傳布，而本罪散布手法包括反覆多次傳布使其擴散於眾之行為態樣，有如前述，是被告本案所為，可認係在同一散布裸照事件下為之，認應包括論以一罪評價，以避免切割為數罪而有過度評價之不當，至被告散布行為之次數、人數，則於量刑時為審酌。
3.被告以一散布行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動與身體隱私部位罪處斷。
㈢就附表編號3部分：
1.核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第315條之2第3項之成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公開活動與身體隱私部位之內容罪，以及兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之散布猥褻照片罪。
2.刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。又依前開規定加重其刑者，雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上字第3805號、99年度台上字第2773號判決參照）。經查，本件被告於附表編號3行為時已為滿20歲之成年人，而告訴人Ａ女係00年出生（見偵卷末彌封袋Ａ女之代號與真實姓名對照表），於本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年。又被告與告訴人間為同校之學長學妹關係，被告自應知悉告訴人A女為未滿18歲之少年，自有上開兒童及少年福利與權益保障法之適用。起訴意旨漏未引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院自應審理。且本院當庭已告知被告本件有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用（見本院審訴卷第57頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
3.被告以一散布行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之2第3項之成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公開活動與身體隱私部位內容罪處斷。
㈣被告為如附表編號1、2所示散布行為後，隔約1年半後才
又因學妹詢問，努力找出儲存在手機內之照片而為附表編號
3所示之散布行為，業經被告於警詢、偵查時證述明確（見警卷第3頁、偵卷第7頁反面），附表編號2、編號3之犯行已有相當之時間區隔，顯見被告主觀上應係另行起意而為，故被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。起訴意旨認被告如附表編號1、2、3前後多次之散布行為，手法同一，應包括論以一罪，容有誤會。
㈤刑罰裁量：爰審酌被告明知被害人A女遭人偷拍裸照，不思
保護被害人，竟拷貝該照片至其手機內，並將所取得之A女裸照加以散布，助長擴散於眾，嚴重侵害告訴人個人隱私，對告訴人身心造成難以抹滅之傷害，所為誠屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，因告訴人不願意和解（見本院審訴卷第38頁本院辦理刑事案件電話紀錄表）致未能與告訴人達成和解，再斟酌被告無犯罪前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，素行尚可，被告為附表編號1、2之行為時尚未成年，於附表編號3之行為時甫滿20歲，思慮未深，兼衡其自陳稱現專五，暑假在高雄港、UberEAT打工，經濟狀況普通，平常沒有工作，只有暑假打工賺錢，其餘都是家人給的，沒有結婚沒有小孩，當時不知道事情會這麼嚴重，只是大家在玩鬧，當下沒有想清楚等語（見本院審訴字卷第59頁）之智識程度、生活狀況及犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就附表編號1、2所示之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。附表編號3所示之罪部分，因屬刑法分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱受6月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第41條第1項得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
㈥至辯護人雖請求對被告為緩刑宣告，惟本院考量被告係利用
向友人宋○○借用平版電腦之機會，拷貝A女遭竊錄之裸照，並將之出示供認識A女之友人觀看，對未成年之少女犯罪，其行為之可非難性較高，且尚未徵得被害人原諒或與被害人和解，為使被告能記取教訓，而認上開宣告刑仍有執行之必要，爰未為緩刑之宣告。
三、沒收與否之判斷：被告持為本案散布犯行所用之未扣案手機1支，其內A女之照片已經刪除，有被告之警詢筆錄（見警卷第2頁）及高雄市政府警察局婦幼警察隊公務電話紀錄簿1紙在卷可憑（見偵字卷後彌封袋內），則該手機難認屬刑法第315條之3所規定「竊錄內容之附著物及物品」，且該手機係日常可得之物，縱未沒收對於犯罪預防亦無關緊要，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
四、本案得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第
1項但書第1款規定，不予定應執行刑。嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，刑法第11條前段、第315條之2第3項、第55條、第41條第1項、第50條第1項但書但1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國107年8月27日
高雄簡易庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國107年8月29日
書記官洪光耀附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬────┬────────┐│編號│時間│地點│觀看人│罪名及宣告刑│││││││├──┼─────┼─────────┼────┼────────┤│1│105年1月間│臺南市七股區大寮里│ 趙儀 │丙○○犯散布竊錄│││某日│36之2號「大文國小││他人非公開之活動││││」││及身體隱私部位罪││││││，處有期徒刑貳月│├──┼─────┼─────────┼────┤，如易科罰金，以││2│105年1、2│高雄市三民區民族路│ 陳家聖 、│新臺幣壹仟元折算│││月間某日中│900號「文藻外語大│ 邱懿維 │壹日。│││午│學」│││├──┼─────┼─────────┼────┼────────┤│3│106年6月3│高雄市鹽埕區 五福 四│ 李妍 心、│丙○○成年人故意│││日│路86號「流浪者酒│ 蔡孟容 、│對少年犯散布竊錄││││吧」│ 楊芳 褕│他人非公開活動及││││││身體隱私部位內容││││││罪，處有期徒刑參││││││月。│└──┴─────┴─────────┴────┴────────┘附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第13944號被告丙○○男21歲（民國00年00月00日生）
住臺南市○○區○○○街000巷00號居高雄市○○區○○路000巷00號7樓國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反妨害秘密等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○與宋○杰（真實姓名年籍詳卷）為朋友關係。12歲以上未滿18歲，代號0000甲000000（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之少女於104年間則為宋○杰之女友。緣宋○杰於104年11月14日至12月29日期間某日，趁與A女視訊聊天時，以截圖方式，竊錄A女洗澡時之非公開活動及裸露身體隱私部位照片1張，並儲存於其平板電腦內（宋○杰涉犯妨害秘密罪嫌部分，業據臺灣高雄少年及家事法院以106年度少護字第691號宣示應予訓誡，並予以假日生活輔導）。嗣丙○○於104年間某日，向宋○杰借用上開平板電腦使用時，發覺該平板電腦內存有A女上開裸照1張，自該照片中可預見A女裸照應係遭竊拍，竟拷貝該張照片至其手機內，並基於散布竊錄非公開活動及身體隱私部位照片、散布少年為猥褻行為照片之單一犯意，接續於附表所示之時間、地點，逐一出示前開裸照予附表所示之人觀看，以此方式分散散布客觀上足以剌激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心、厭惡感及侵害性道德感情之少年為猥褻行為照片。嗣因A女自友人處得悉丙○○散布其裸照，而報警查悉上情。
二、案經A女、A女之母代號0000甲000000A訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────────┤│一│被告丙○○於警詢及偵查│1、坦承有自宋○杰平板電腦中，│││中之供述│拷貝A女裸照至其手機之事實。││││2、坦承自照片中可知悉A女係遭偷││││拍之事實。││││3、坦承有將A女裸照出示予 李妍心 ││││、趙儀、邱懿維、陳家聖等人││││觀看之事實。││││4、坦承李妍心觀看時，蔡孟容、││││ 楊芳褕 亦在場之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│二│告訴人A女於警詢及偵查│1、其遭宋○杰竊錄裸照之事實。│││中之指訴│2、其自友人李妍心處得悉被告散││││布其裸照之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│三│告訴人0000甲000000A於警│A女遭被告散布裸照之事實。│││詢及偵查中之指訴││├──┼───────────┼───────────────┤│四│證人李妍心於警詢及偵查│被告於附表編號3所示時地，出示│││中之具結證述│A女裸照予其與 蔡孟蓉 、楊芳褕觀││││看之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│五│證人邱懿維於警詢及偵查│1、被告於附表編號2所示時地，出│││中之具結證述│示A女裸照予其與陳家聖觀看之││││事實。││││2、被告當天並有將A女裸照以臉書││││傳送予證人邱懿維之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│六│證人陳家聖於警詢及偵查│被告於附表編號2所示時地，出示A│││中之具結證述│女裸照予其與邱懿維觀看之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│七│證人趙儀於警詢及偵查中│被告於附表編號1所示時地，出示A│││之具結證述│女裸照予其觀看之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│八│證人宋○杰於警詢中之證│1、其確有拍攝A女洗澡時裸露身體│││述│之照片，並儲存在平板電腦內││││之事實。││││2、被告有向其借用平板電腦使用││││之事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│九│A女裸照1張│佐證全部犯罪事實。│├──┼───────────┼───────────────┤│十│臺灣高雄少年及家事法院│宋○杰因竊錄A女裸照，而經左揭│││以106年度少護字第691號│法院宣示應予訓誡，並予以假日│││宣示筆錄1份│生活輔導之事實。│└──┴───────────┴───────────────┘
二、按散布係指散發分布於眾，其行為態樣包括一次擴散傳布於不特定人、多數人以及一次傳布於一人但有反覆多次，使其擴散於眾。本件被告於附表所示之時地，反覆多次將A女裸照傳布於多數人，是核被告所為，係犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄非公開活動及身體隱私部位照片、違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為照片等罪嫌。又被告前後接續多次將A女之裸照分散散布予其他多數人觀看，手法同一，應包括論以一罪而評價。再被告以一散布行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重論以散布竊錄非公開活動及身體隱私部位照片罪嫌處斷。末宋○杰之平板電腦已於106年4月遺失；被告手機中之裸照亦業經刪除，有高雄市政府警察局婦幼警察隊公務電話紀錄簿1紙可憑，爰不聲請宣告沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣高雄地方法院中華民國107年3月27日
檢察官乙○○上正本證明與原本無異中華民國107年4月11日
書記官陳昭齡附錄所犯法條：
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。
附表：
┌───┬───────┬───────────┬────────────┐│編號│時間│地點│觀看人│├───┼───────┼───────────┼────────────┤│1│105年1月間某日│臺南市七股區大寮里36之│趙儀││││2號「大文國小」││├───┼───────┼───────────┼────────────┤│2│105年1、2月間│高雄市三民區民族路900│陳家聖、邱懿維│││某日中午│號「文藻外語大學」││├───┼───────┼───────────┼────────────┤│3│106年6月3日│高雄市鹽埕區五福四路86│李妍心、蔡孟容、楊芳褕││││號「流浪者酒吧」││└───┴───────┴───────────┴────────────┘