裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第89號民事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：給付扶養費
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈠字第89號上訴人甲○○訴訟代理人 王耀星 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林淑珠
羅翠慧 律師上一人複代理人 李姝蒓 律師上列當事人間請求給付扶養費事件，上訴人對於中華民國92年4月29日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1733號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣玖萬柒仟肆佰陸拾陸元，暨自91年11月14日起至被上訴人終老之日止，每月1日應另給付被上訴人新台幣拾叁萬元。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
本判決第2項命上訴人給付部分於新台幣玖萬柒仟肆佰陸拾陸元及自91年11月14日起至94年12月14日止，每月1日應給付新台幣拾叁萬元部分，得假執行。但上訴人於假執行程序實施前，以新台幣肆佰玖拾貳萬元為被上訴人預供擔保得免為假執行。另自95年12月15日起，於各該履行期屆至時，被上訴人按月以新台幣貳萬元供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，各以新台幣拾叁萬元為被上訴人預供擔保得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准免與假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠ 王玉珊 律師從未受林淑珠委任與上訴人間進行任何協商，而
從王玉珊律師代被上訴人所發之律師函當中可知，該律師函當中完全未有任何受訴外人林淑珠與上訴人進行扶養事務協商之字眼。再者，「身分行為不得代理」為身分法之基本原則，故縱使被上訴人曾委任王玉珊律師發函要求與上訴人協商扶養事宜，亦因違反「身分行為不得代理」此一身分法之基本原則，使上訴人與被上訴人之間未曾發生「不能協議」之情況，基此，依民法第1120條及最高法院26年鄂上字第401號民事判決意旨，自無發生召開親屬會議之前提，故被上訴人所召開之親屬會議自非合法。
㈡上訴人與胞姊林淑珠均為同一親等之扶養義務人，上訴人目
前雖為醫師收入穩定，但名下並無恆產，而胞姊係老師退休領有退休金，且有房屋數幢坐收租金厚益，被上訴人召開之親屬會議並未確定依照扶養義務人之經濟能力，純以主觀臆測而做出扶養義務懸殊比例之決定，自難令人信服。
㈢依民法第1119條規定法院定扶養程度時，應審酌權利者之需
要及義務人之經濟能力、身分。上訴人僅為馬偕醫院醫生，除夫妻之生活費用外，另需扶養岳母及國外求學之四個子女，事親及教育子女要兼顧，不能偏差，開銷甚大。「割肉養親」之觀念，似難得現在社會之認同，上訴人並非不支付必要之扶養費，僅超越常態之不實部分有爭議而已。現大學畢者，月薪僅2萬5千元至3萬元間，10萬元者屈指可數。更審前原二審判決未審酌及說明上訴人之經濟能力，率命每月支付13萬元之鉅額扶養費，應有未洽。
三、證據：援用第一審所提證據為證，並聲請函查扶養義務人林淑珠、甲○○所有財產明細資料、函查被上訴人每月實際需求花費之資料及單據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：答辯聲明：上訴駁回。擴張訴之聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人新台幣80萬6千元暨自民國91年10月1日起至被上訴人終老之日止，按月於每月1日給付被上訴人新台幣13萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人所召開之二次親屬會議均有通知上訴人出席與會，
惟上訴人均未出席參加，證人王玉珊律師於本院證述明確。㈡本件親屬會議成員應以扶養權利人為準。被上訴人之二等親
同父異母庶弟妹雖有 林忠海 、 林雲鶯 、 林智琛 、 林忠穎 數人，然因林忠海、林雲鶯所在不明無法連絡，有戶籍謄本及親屬會議通知送達回執影本可稽。被上訴人前於91年10月30日所召開之第一次親屬會議，林忠穎、林智琛及其夫 施耀銑 雖有出席參加，惟林智琛之夫施耀銑卻對被上訴人出言不遜，態度極不友善，蓄意使該次親屬會議流會。而當該次會議流會後，被上訴人一審訴訟代理人王玉珊律師再度發函通知林智琛、林忠穎出席91年11月14日所召開親屬會議，該通知函即遭林智琛拒收，而林忠穎之通知函部分亦遭以搬遷不明而退件，故意不參加與會，林智琛已於前審作證。
㈣上訴人未經被上訴人同意擅將重慶北路老家出售後，上訴人
亦未將被上訴人戶籍遷至其北寧路家，反而讓上訴人於戶籍作業上淪為遊民，而遭大同區戶政事務所將被上訴人戶籍逕為住址變更登記而為該所地址「台北市○○區○○街○○號3樓之1」。
㈤依護理之家函查得知被上訴人於90年9月26日入住護理之家
迄94年10月止，共花費1,733,106元，僅為被上訴人於護理之家之醫療費用，尚未計被上訴人其他生活開銷、零食、營養補給品、衣物、出外看診車資以及至其他醫療處所看病之費用。此為被上訴人身體狀況尚佳之時所需之花費，一旦被上訴人健康情形惡化，每月所需費用更為可觀，倘再加鼻胃管、氧氣筒、尿管、氣切管等費用每月約需2萬元，則總計每月至少約需12萬9584元。
㈥上訴人年收入高達五百餘萬元，其名下無任何不動產實乃其
蓄意脫產之結果，上訴人除於91年4月12日盜賣被上訴人登記在其名下之重慶北路一、二層房屋及胞姊應得之三、四層房屋得款1850萬元外，更於同日將其北寧路房屋以假買賣方式過戶予其妻 楊國婕 ，導致其名下無任何財產，親屬會議決議其需負擔每月13萬元之扶養費用，依其所得比例並不為過。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提切結書影本乙紙、錄影光碟乙份、照片6張、手札影本乙份、診斷證明書影本5份、看護費用簡介影本乙份為證，並聲請訊問證人王玉珊律師、林淑珠。
理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。本件被上訴人於原審原請求上訴人給付90年9月1日起至91年9月30日止，以每月6萬8千元計算之扶養費88萬4千元部分，嗣於本院前審中為訴之追加，擴張請求上訴人應再給付被上訴人80萬6千元及自91年10月1日起至被上訴人終老之日按月於每月1日給付被上訴人13萬元，核屬請求之擴張，請求之基礎事實同一，除後述已經本院前審判決確定部分外，其餘核無不合，應予准許。
二、又被上訴人在本院前審擴張請求部分，經本院前審判決上訴人給付90年9月1日起至91年9月30日止之扶養費88萬4千元，及再給付被上訴人9萬7,466元，暨自91年11月14日起至被上訴人終老之日止，每月1日應另給付被上訴人13萬元，依此，被上訴人就其擴張請求敗訴部分，即①請求上訴人再給付80萬6千元；②以及擴張請求自91年10月1日起至被上訴人終老之日止之按月給付扶養費13萬元，其中之自91年10月1日起至同年11月13日止之每月6萬2千元部分（合計8萬8,867元），均經本院前審駁回請求確定，被上訴人於本院中再擴張請求，乃違背一事不再理原則，該部分應另以裁定駁回。
壹、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人係伊之子，對伊負有扶養義務。兩造就伊扶養之方法經多次協商，無法達成協議。伊乃於民國91年11月14日召開親屬會議，決議應由上訴人每月負擔伊之生活費用新台幣13萬元。惟上訴人自90年9月1日起即未支付任何扶養費用。爰依民法第1117條之規定，求為命上訴人給付自90年9月1日起至被上訴人終老之日止，按月於每月1日給付被上訴人13萬元之判決。
二、上訴人則以：伊自63年7月至馬偕醫院服務迄70年結婚止，每月薪水均交被上訴人，70年至76年每月交付2萬元；76年至86年，每月交付5萬元；86年5月至90年9月每月交付4萬元以供被上訴人零用。又被上訴人累積存款共約3百萬元，足敷維持被上訴人每月必要生活費用，且家中尚備有專用私人房間，安裝冷氣及專屬電話，並僱用外勞照顧被上訴人之起居生活，並無不扶養被上訴人之情事。90年9月26日被上訴人隨上訴人之胞姊林淑珠住進護理之家，伊認為護理之家非被上訴人久居之地，希望被上訴人返家同住，始拒付護理之家費用。兩造未曾協議扶養方法，被上訴人召開之親屬會議毫無說明理由，認被上訴人每月生活費用需要15萬元，伊需分擔13萬元云云，顯未按受扶養權利之需要及負扶養義務者之經濟能力及身分而定，亦未邀親等較近之二等親與會，其決議難謂有效。伊於92年7月5日所召集之親屬會議決議以每月給付被上訴人生活費5萬元始為相當，上訴人願意分擔6成之生活費、醫藥費、及護理之家之護理費用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其為上訴人之母，被上訴人為民國2年0月00日出生，已92歲，上訴人負法定扶養義務，就此事實，據其提出戶籍謄本乙紙為證，並為上訴人所不爭執，應認為真實。兩造所爭議者，兩造間就扶養方法有不能協議情事，以及91年11月14日召開之親屬會議，是否合法有效，及上訴人應負擔之扶養費用額若干。
四、兩造間就扶養方法是否不能達成協議之爭議㈠扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議
定之，民法第1120條定有明文。上訴人以本件有關扶養方法，並非不能協議，即無由親屬會議決定必要。
㈡被上訴人主張其前曾委託律師就兩造間之扶養方法為協議未
果一節，請求訊問證人即當時受委託召開協調會之律師王玉珊於本院證稱，伊曾通知上訴人所委任之律師請上訴人出面協商扶養一事，但無結果，其後即以律師函上訴人請其出面與被上訴人之女林淑珠協商，林淑珠表示願隨時出面，但上訴人則無回應，不得已才召開親屬會議等語，又稱上訴人有收到其律師函（即原審157頁證11號之律師函），而林淑珠部分係以口頭告知，林淑珠且主動以電話詢問，至上訴人甲○○則一直未曾聯絡，因此無法協商日期等語（本院卷43、44頁）。依此，系爭親屬會議召開前，被上訴人確曾積極要求與上訴人就扶養之方法為協議，因上訴人未予回應而無從達成協議。又受委託召開協調會之律師王玉珊所受委託事項為給付扶養費事務之處理，係基於身分關係所生之財產給付事件，非身分行為之代理，上訴人辯稱違反身分行為不得代理之原則等語，顯有誤解。
㈢再者，上訴人前曾因涉嫌未徵得被上訴人同意，擅將被上訴
人登記在上訴人名下，坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○號1、2樓房屋出售，並將所得約1,850萬元占為己有（北調字卷第13至三三頁，原審重訴卷第31頁、第66至85頁房屋所有權狀及土地謄本），及因不付被上訴人在護理之家費用與生活費，而有多件訴訟繫屬法院，為兩造所不爭，並有台北地方法院檢察署92年度偵續字第66號侵占、偽造文書、遺棄不起訴處分書可稽（原審重訴卷17至19頁不起訴處分書、第343頁發回續偵通知書、本院前審卷第43頁開庭通知書），兩造間親子關係確已惡化，實難期得以協議方式，達成扶養方法之協議。依此，堪認被上訴人主張兩造就扶養方法，已不能達成協議者，應屬可信。
五、91年11月14日親屬會議之決議合法性之爭議㈠上訴人辯稱被上訴人於91年11月14日召開之親屬會議，未選
定其四親等內之同輩血親林忠穎（兄弟）、林智琛（姊妹）為親屬會議會員，而代之以數十年從未謀面且非法定之遠親，且被上訴人明知林忠穎、林智琛二人住居所竟未通知其等與會，又未會同上訴人及林淑珠三方協議，即遽召開親屬會議且草率決定，足見親屬會議之組成及召集程序均不合法等語。
㈡按民法第1131條之親屬會議成員之構成，須為親屬，其人數
固定為5人，先以法定會員任之，並按親系、親等及年齡等，於血親中定其順序，如無法定會員時，始得由法院於其他親屬中指定之。又，我國親屬會議之原有機能，係做為監護之監督機關，本法復對親屬會議，予以其他權限，亦即除為監護之監督機關外，尚有為無人承認繼承之遺產管理人之監督機關，處理關於遺產繼承及遺囑等各項權限（參看 陳棋炎 等3人合著，民法親屬新論，504頁）。親屬會議組織存在目的，既有監督機關性質，解釋上，應以該受監督事務利益之歸屬者之立場，決定親屬會議組織成員之構成。雖大法官會議釋字第171號解釋，就民法第1090條，父母濫用親權時，「其」最近尊親屬或親屬會議得糾正之，所稱最近尊親屬之「其」字，雖解為係指父母本身而言，但學者指出，為保護子女利益並適應社會之實際需求，即應解為係指子女之最近尊親屬或親屬會議而言（前揭書404頁）。
㈢兩造就系爭扶養方法之親屬會議構成員，因法無明文規定，
究應以「扶養權利人」或「扶養義務人」之親屬與順序決定，而有爭議，但基於上開有關親屬會議成立目的與宗旨言，應以扶養事件之權利人，以定親屬會議之構成員，方足以確保受扶養權利人之利益。依此，民法第1120條所定「扶養之方法，由當事人協議定之。不能協議時，由親屬會議定之」，所稱親屬會議會員之組成，即應以被上訴人之親屬及親系親等以定之。上訴人辯稱應以上訴人為準者，並無可採。
㈣又按民法第1131條之親屬會議親屬會議全員之親屬順序為：
一、直系血親尊親屬，二、三親等內旁系血親尊親屬，三、四親等內同輩血親；又前項同一順序之人以親等近者為優先；前二項順序所定之親屬會議會員不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。
㈤被上訴人因系爭扶養方法爭議，曾於91年11月14日召開親屬
會議，並作成決議，此有親屬會議紀錄影本在卷可參（原審卷159頁）。又查，如附表所示之成員，係被上訴人之親屬，此為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本1紙在卷可稽（原審卷194頁至229頁）。
㈥又查，被上訴人之二等親同父異母庶弟妹雖尚有林忠海、林
雲鶯、林智琛、林忠穎數人，然林忠海、林雲鶯所在不明無法連絡，此觀諸二人之戶籍謄本註記欄已被刪除，而無遷往何處記載可證（原審卷215至217頁），上訴人雖予爭執，然亦無法提出該二人之所在地，應認以該二人為親屬會議成員顯有困難，是以被上訴人稱其所在不明一節，尚堪足採。次查，被上訴人曾委任律師王玉珊發函通知林智琛、林忠穎出席91年11月14日所召開親屬會議，該通知函遭林智琛拒收，有上開信函在卷可稽（本院前審卷第76至78頁通知及掛號信函回執影本）。而林忠穎之通知函部分亦以搬遷不明而退件（見同上卷第82至84頁通知及掛號信函回執影本）。證人林智琛於本院前審92年10月8日審理時亦到庭證稱：「第二次（按指上開親屬會議）亦有通知我，但我不想去」；林忠穎證稱：「第二次有通知我，但因第一次不讓我發言，所以我就拒收通知了」等語（見同上卷第159、160頁筆錄）。亦足認林智琛、林忠穎之不願出席親屬會議。又系爭親屬會議曾通知上訴人出席與會，有通知函在卷可稽（見同上卷第85至90頁通知及掛號信函回執影本），上訴人並未出席。被上訴人之二親等弟妹林忠海、林雲鶯、林智琛、林忠穎數人之如前述原因未出席，已如前述，而由親等較遠之親屬組成親屬會議，而出席該次親屬會議者中，如附表高家5位親屬係被上訴人舅父之子女（此次會議全員出席）， 林茂雄 係被上訴人叔父之子， 林添壽 係被上訴人姑媽之獨子，7位親屬會議出席者均為被上訴人堂表兄弟姊妹，此為上訴人所不爭執。依上開親屬會議紀錄所載，該次會議係由 高升陽 、 高一 、林高豐、林添壽、林茂雄5人為親屬會議會員，其餘僅列席不參與討論決議。最後經親屬會議會員一致同意通過決議：「
一、被扶養人乙○○其生活費用，由甲○○每月負擔新台幣壹拾參萬元整，林淑珠每月負擔新台幣貳萬元整，各由其子女於每月一日交付乙○○自行使用，以符公平」，觀諸附表所示，除前述不克出席或拒不出席之親屬外，此次親屬會議之參與會員確已合乎民法第1131條之規定，故其決議為合法有效。上訴人抗辯此親屬會議之組成及召集程序不合法等語，並非可信。
六、就扶養方法及數額之爭議部分㈠上訴人再辯稱，上開親屬會議決定被上訴人每月生活費用需
要15萬元，顯未按受扶養權利之需要及負扶養義務者之經濟能力及身分而定。且本件扶養義務人有2人，上開親屬會議竟決定「由上訴人每月負擔新台幣壹拾參萬元，林淑珠每月負擔新台幣貳萬元，未依經濟能力以定，而上訴人於92年7月5日另召開親屬會議，由上訴人之三舅林忠穎、阿姨林智琛及與上訴人同父異母之大哥 王朝培 、大姊 王麗雲 、三哥王朝宗出席參加，上訴人姨丈施耀銑、配偶楊國婕及訴訟代理人姜律師列席，並通知被上訴人、胞姊林淑珠、林茂雄及羅翠慧律師，對扶養處所、扶養費用及扶養分擔比例，分別決議：勸被上訴人回家一起居住生活。如其願回家共同生活，除生活必需費用外，另給予適當零用金。㈡如不願共同生活即每月生活費以五萬元為相當，由甲○○、林淑珠依六：四比例負擔。㈢有關90年9月26日起至母親離開護理之家之扶養費用亦按照前述比例分攤之。㈣非健保給付之其他必要醫療費用，亦由甲○○與林淑珠按六：四比例分攤之，並提出會議紀錄一紙為證（前審卷第25至27頁）。
㈡但查，親屬會議之會員應以被扶養人即被上訴人之親屬為之
，已如前述，上訴人上開親屬會議會員，係由上訴人同父異母之兄姐三人參與，顯不合法，故其決議無效。
㈢又按扶養之程度方法，如經親屬會議決定者，無論其係當事
人協議、或由親屬會議決定，或由法院判決所定，當事人即應依此履行，如因情事變更，受扶養人生活費用增減或扶養義務人經濟能力變動，而有變更扶養方法之需要者，再依民法第1121條規定請求變更外，否則即應按協議或親屬會議之決定內容以為履行。此觀諸最高法院37年上字第7137號判例謂「關於民法第1149條所定之酌給遺產，應依同法第1129條，召集親屬會議決議為之，對於親屬會議之決議有不服時，始得依同法第1137條之規定，向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給」（相同意旨，同院78年台上字第729號判決)，依此，本件上訴人應依親屬會議決定內容負扶養義務。㈣本件親屬會議決議上訴人應負擔扶養費每月13萬元，但決議
日期為91年11月14日，其效力應自決議日發生。被上訴人在本院擴張請求：①上訴人自90年9月1日起至91年9月30日，應按月給付扶養費13萬元（其中6萬8千元業經原審判給），再以每月6萬2千元計算之扶養費，合計80萬6千元，該部分業據本院前審判決駁回確定，其於本院再為請求，核屬違背一事不再理原則，爰另以裁定駁回。又②被上訴人於本院擴張請求之自91年10月1日起被上訴人終老之日止之按月給付扶養費13萬元部分，核其中之自91年10月1日起至11月13日止之每月6萬2千元部分，亦據本院前審駁回其請求確定，被上訴人於本院中再為主張，同屬違背一事不再理原則，該部分亦應裁定駁回。
㈤被上訴人請求自91年10月1日起至同年11月13日止，每月之
扶養費，因前開親屬會議係於91年11月14日召開之故，此之前，即應循例按每月6萬8千元計（即上開②本院前審駁回駁回確定部分外），合計為9萬7,466元6角（68,000×43/30=97,466.6），被上訴人追加此部分請求及自91年11月14日起，至被上訴人終老之日止，請求上訴人按月於每月1日給付扶養費13萬元，洵屬正當，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第1117條規定請求扶養費，原審就上開應准許之88萬4千元扶養費為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴亦有理由（其餘追加之訴及假執行聲請，另以裁定駁回），亦應予准許。爰判決如主文第二項所示。又本院判決主文第二項所命給付，係命上訴人履行扶養義務，其中至本院94年12月14日言詞辯論終結已到期部分，應依職權宣告假執行。就未到期部分，兩造均陳明願供擔保，請為准免假執行之宣告，依法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年12月28日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月29日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。