裁判字號：最高法院112年台上字第2963號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2963號上訴人 余鄭書翰 選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月12日第二審判決（111年度上訴字第1041號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第949號、111年度偵字第303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人余鄭書翰有如第一審判決事實欄一、㈡(包含第一審判決附表〈下稱附表〉二編號1、2、4、6、7、9）所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於附表二編號1、6所示犯行、所犯之罪所處之刑部分之判決，改處有期徒刑5年3月、5年3月；維持第一審關於附表二編號2、4、7、9所示犯行、所犯之罪所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑部分所為第二審上訴。已詳敘第一審判決所為量刑有違誤，而應予撤銷改判，以及並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠原審於審理期日未提示證人即購毒者 阮金微 於警詢、偵查之
供述；上訴人與阮金微、證人即購毒者 許金山 、證人即購毒者 黃清華 之LINE對話內容；上訴人與證人即購毒者 陳樂億 通話之通訊監察錄音譯文等各項證據，且未於調查程序之最後，就附表二編號1、2、4、6、7、9所示犯罪事實訊問上訴人，給予上訴人及其辯護人表示意見及辯明犯罪嫌疑之機會，遽行辯論終結，並以該等證據作為認定事實之依據，逕為上訴人不利之認定，所踐行之訴訟程序顯然違法，其採證認事有違證據法則。㈡原判決所引用之附表二編號4(即起訴書附表一編號5)所載之
犯罪時間係民國110年8月27日，而起訴書所載之犯罪時間為110年8月21日，檢察官於偵查中，亦係以110年8月21日之犯罪時間訊問上訴人及黃清華，足見起訴書所載之犯罪時間並非誤繕或誤載之顯然錯誤。原判決就此部分之犯罪事實加以更正後，遽行判決，侵害上訴人之訴訟防禦權。
㈢第一審法院於111年2月15日進行檢察官偵查中聲請延長羈押
訊問，上訴人之辯護人閱覽之卷宗並未包含許金山、黃清華、阮金微等人於該日前之檢察官偵訊筆錄，而檢察官營造所有證人均尚未到庭之假象，導致上訴人未能於偵查中及時得知證人所為不利於己之供述，以致未妥善行使於偵查中及歷次審判中均自白得以減輕其刑之權利。上訴人係因偵查中辯護人閱卷權受不當干擾及遭檢察官侵害上訴人請求資訊權，而未能及時自白，應認附表二編號2、4、7、9所示犯行，上訴人於審判中自白即有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。又上訴人因認附表二編號4起訴事實與原審更正之事實非同一事實，而未於偵查中自白，應認其於審判中自白犯行即有上開減輕其刑規定之適用。此外，上訴人於警詢中已自白附表二編號2之犯罪事實，另亦自白販賣甲基安非他命予陳樂億、黃清華、阮金微，嗣雖翻異前詞，仍具自白效力。原判決逕認上訴人並未自白，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。㈣原判決主文諭知附表二編號1、6所示之宣告刑撤銷，但理由
說明附表二編號1、2、4、6、7、9共6罪之認事用法及量刑均無不當，應予維持，有理由矛盾之違法。
四、經查：㈠按上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事
人設定攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴；而第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，法院自應調查與科刑相關之事項；其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審之審查範圍，法院即毋庸就論罪事實予以調查。
卷查，原審審判長於審判程序闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，上訴人明示其僅就附表二編號1、2、4、6、7、9有關量刑及定應執行刑部分上訴。原審審判長就科刑資料依法調查，並就上訴人有罪部分之科刑事實詢問上訴人，審判長並詢問上訴人關於科刑部分，尚有何證據請求調查？上訴人答稱：「沒有」，有審判筆錄在卷可憑。是原審已就上訴人提起上訴之科刑部分進行調查，就非原審審查範圍之犯罪事實、罪名部分，自無庸再予調查。
又就附表二編號4所示犯行，檢察官起訴書雖記載犯罪時間係「110年8月21日」，然於第一審準備程序陳述起訴概要時，檢察官更正此部分犯罪時間為「110年8月27日」，上訴人隨即表示認罪。而上訴人就第一審判決上訴時，就此部分僅對量刑一部為之。原判決已說明：上訴人就附表二編號4所示犯行，僅就量刑而為一部上訴，有關此部分之犯罪事實本不在原審審查範圍。且有關附表二編號4所示犯行之犯罪時間，依警詢及偵查機關之詢（訊）問過程，確屬誤寫等旨。原審既僅就第一審判決所為量刑部分調查、審認，則量刑以外部分不在其列。
此部分上訴意旨指摘：原判決未提示阮金微供述等證據，亦未於調查程序之最後就附表二編號1、2、4、6、7、9所示犯罪事實訊問上訴人，予上訴人及其辯護人就證據表示意見，並予上訴人辯明犯罪嫌疑之機會，其所踐行之訴訟程序及採證認事違法；原判決就附表二編號4所示犯行依更正後之事實遽行判決違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決僅就第一審判決關於量刑部分審理所為論斷說明，有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。
就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。於偵查階段中，倘被告已有自白，不論該自白係出於自動或被動、一次或多次、自白後有無翻異，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即應減輕其刑。然而，倘警察及偵查機關詢（訊）問被告時，因事實未臻明確，被告僅為概括、抽象之自白，嗣後警察及偵查機關再因調查其他證據方法而得以特定具體犯罪事實，並就該特定具體之犯罪事實詢（訊）問被告，此時被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑並自白減刑之機會，卻心存僥倖改而否認犯罪，冀圖脫免刑責，自與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，自不能以被告先前所為概括、抽象之自白，充作被告業已對於自己之犯罪事實為全部或主要部分之自白，而認為被告已於偵查中自白犯行。又被告須於偵查曾有自白，且於審判中均為自白，始符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。
但檢察官於起訴前就被訴事實未予相當之特定，或於審判中再行特定，被告於偵查階段無從有具體、明確自白之可能，此時應例外承認僅以審判中之自白獲邀減刑之寬典。
原判決說明：⑴上訴人被訴販賣甲基安非他命予許金山之次數共計3次，警察及偵查機關已將販賣之時間、地點、重量、價金予以特定，就各該3次犯行分別詢（訊）問。而上訴人就附表二編號2所示犯行，始終予以否認，並辯稱係無償轉讓云云。警察及偵查機關已給予上訴人多次辯明之機會，而上訴人仍否認犯行。至上訴人於110年12月29日警詢之陳述，係就附表二編號3所示犯行(已撤回第二審上訴)部分所為自白，而非就附表二編號2所示犯行自白。是上訴人就附表二編號2所示犯行，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。⑵依據上訴人歷次陳述綜合判斷，警察及偵查機關於初始調查上訴人有無販賣毒品予黃清華時，上訴人曾為概括、抽象之供述，且其所為供述有轉讓及販賣而未臻明確。其後警察及偵查機關於調查相關證據後，已特定上訴人有附表二編號4、5所示販賣甲基安非他命予黃清華之犯行。就附表二編號4所示犯行，警察及偵查機關於特定具體犯罪事實後，曾數度向上訴人確認，已給予上訴人自白減輕其刑之機會，但上訴人始終否認有該犯行。可見上訴人就附表二編號4所示犯行並無自白，且依據警察及偵查機關偵辦過程，上訴人並無將附表二編號4、5所示犯行誤認之可能。是上訴人就此部分所示犯行，不能認為已有自白，亦無從例外認為有上開條例減輕其刑規定之適用。⑶依據上訴人歷次陳述綜合判斷，上訴人就有無販賣甲基安非他命予陳樂億犯行，於初始警詢時僅為概括、抽象之供述，未曾具體提及販賣之時間、地點、數量及價格，其後警察及偵查機關依據偵查結果，已特定4次上訴人與陳樂億之聯繫時間並分別詢（訊）問，上訴人明確就附表二編號9所示犯行，始終予以否認，並辯稱：僅係無償轉讓云云。至上訴人於110年12月4日警詢中未包括具體販賣之時間、地點、重量、價金所為陳述，難認係就附表二編號9所示犯行自白，自無上開減輕其刑規定之適用等旨。
原判決所為論斷說明，與卷內訴訟資料相符，且不違反經驗法則及論理法則，亦無適用法則不當之違法。至於附表二編號7所示犯行，於第一審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，原判決係援用第一審判決之記載。此部分上訴意旨指摘：原判決未依前開規定予以減輕其刑云云，應屬誤解。再者，偵查中之羈押審查程序，係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准及其救濟之程序。此種聲請之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，除刑事訴訟法第93條第2項但書規定，得予限制或禁止部分之卷證，以及其他法律另有特別規定之外，被告之辯護人得檢閱檢察官聲請羈押時送交法院之卷宗及證物，並得抄錄或攝影，俾能有效行使防禦權，此刑事訴訟法第33條之1第1項定有明文，並有司法院釋字第737號解釋意旨可資參照。而被告之辯護人於羈押審查程序得檢閱之卷宗及證物，係指檢察官聲請羈押時送予法院與羈押相關之卷宗及證物而言，非指檢察官於偵查中調查所得之全部卷證資料，上訴人偵查中之辯護人縱於偵查中未閱覽偵查中之所有卷證，依現行法制，尚難認偵查中辯護人閱卷權受不當干擾。況毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法意旨，在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。倘犯罪行為人基於訴訟策略考量或於偵查程序採取觀望態度而未真心悔過、及時自白，自難依該條例第17條第2項規定邀減輕其刑寬典。此部分上訴意旨猶執陳詞指摘：原判決就附表二編號2、4、7、9所示犯行未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，係就原判決已明白說明之同一事項，任持己見指為違法，難認已依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法的上訴第三審理由。㈢原判決說明：上訴人明示僅就量刑部分提起上訴之附表二編
號1、2、4、6、7、9所示犯行，其中附表二編號1、6所示犯行，因有未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之違誤，就該部分之宣告刑予以撤銷改判。其餘附表二編號2、4、7、9所示犯行之宣告刑，並無違誤，而予以維持(見原判決第17頁)，與主文之諭知並無不合。至於原判決事實及理由欄參、一，係就上訴人上訴及審判範圍之說明，其重點在說明上訴人提起上訴各罪之犯罪事實、罪名、沒收(追徵)部分非審判範圍，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。而原判決載敘：附表二編號1、2、4、6、7、9共6罪之認事用法及量刑均無不當，應予維持等語(見原判決第4頁第16至18行)，顯係誤載，由原審依聲請或職權裁定更正即可，尚難執為上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月27日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年7月31日