裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴緝字第179號刑事判決
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴緝字第179號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周承武律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12666號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨另以：緣 蔡君宜 基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，於95年2月間起，至同年5月間止，向 徐奕陞 （徐奕陞涉嫌販賣毒品部分由檢察官另行處理）販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命後，分別出售予 潘文義 、 廖宜新 或其他不特定之人；潘文義亦與 曾義舜 、甲○○、 潘三華 、廖宜新基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由潘文義於94年8月30日起，至95年5月間止，分別向徐奕陞、蔡君宜販入海洛因、安非他命，並得知有人欲向其購買前開毒品後，復交由甲○○、曾義舜、潘三華、廖宜新協助運送予前開欲購買毒品之不特定人士，以此方式販賣毒品，所得款項朋分花用。因認被告甲○○與蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華、尚共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌。
貳、證據能力：
一、卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊監聽譯文部分：按「（第1項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。．．．最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪．．．（第2項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第5條定有明文。因被告等人係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級與第二級毒品罪嫌，而該等罪嫌之法定刑係七年以上有期徒刑或無期徒刑或死刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，此有卷附臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可稽（見95年度偵字第12666號偵查卷第254至263頁），則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於嫌犯或其他相關人等之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告或相關人等之電話實施監聽之結果，就被告或與之通話之其他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（見95年度偵字第12666號偵查卷第88至13
4頁），而被告等人亦不否認曾說過上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力，合先敘明。
二、卷附內政部警政署刑事警察局95年2月9日刑紋字第0950018248號鑑驗書；憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月28日安鑑字第01447、01448號鑑驗通知書；暨法務部調查局95年
7月25日調科壹字第060012178號鑑定通知書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案毒品海洛因與安非他命，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即內政部警政署刑事警察局或法務部調查局實施鑑定，且本院亦依職權函請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，該等鑑定機關所出具之鑑驗書或鑑定通知書，即具有證據能力而均得為本案之證據。
三、卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點、扣得物品之照片；所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第14
6頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，上開卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點與扣得物品之照片，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告甲○○是否有為本案販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告甲○○與蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華共同涉涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌，無非以「㈠被告甲○○、廖宜新、潘三華、蔡君宜、潘文義、曾義舜在警詢時及偵查中之自白。
㈡扣案與毒品有關之證物。
㈢臺北市政府警察局刑警大隊偵二隊譯文表」等情，為主要論據。
三、訊據被告甲○○ 固坦承 與蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華等人互相認識，且其平常均有施用安非他命，惟堅詞否認有何涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品安非他命罪嫌，辯稱略以：「不曾販賣毒品海洛因與安非他命予任何人」云云。
四、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院40年臺上字第809號判例參照）。同案被告廖宜新固於警詢時一度自白「同案共犯潘文義、甲○○、潘三華、曾義舜及我，是負責幫忙運送毒品給購買之人，並當場向購買者收取現金帶返後交給潘文義。」（見95年度偵字第12666號偵查卷第31至32頁）；其於偵查中供稱：「（毒品）是潘文義去買的，我跟甲○○、曾義舜一起幫忙他賣，他提供安非他命及海洛因給我們免費使用，偶而會給我們零用錢。」（見95年度偵字第12666號偵查卷第298頁）。惟查警方在案發前即95年4月
2日起至5月1日止，對同案被告廖宜新展開一個月的監聽，然細查其監聽譯文內容，率皆為同案被告廖宜新向徐奕陞、潘文義、「重光」、「哈囉」、「 阿強 」等人購入或拿取毒品之情形，無一係販賣毒品之對象，此有前揭臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊監聽譯文在卷足憑（見95年度偵字第12666號偵查卷第47至67頁、第88至134頁），適足以證明同案被告廖宜新上開自白與事實不符，且同案被告潘文義自始即堅決否認有共同販賣第一、二級毒品之犯行，被告甲○○與同案被告潘三華、蔡君宜、曾義舜亦堅決否認有共同販賣第一、二級毒品之犯行，縱其等有不利之自白，所述內容一致，仍為共同被告之自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
㈡再徐奕陞不曾向被告甲○○、廖宜新、潘三華、蔡君宜、潘
文義、曾義舜等人買過毒品安非他命與海洛因，徐奕陞亦不曾販賣毒品予彼等或任何人過，但徐奕陞分別曾與被告廖宜新、潘文義合資購買過毒品安非他命與海洛因，在電話中的對話，就是要一起去買，而潘文義打電話給徐奕陞，要徐奕陞先向買主詢問毒品價錢等情，業經證人徐奕陞在本院結證明確（見本院96年3月27日審判筆錄）。足徵卷附電話監聽譯文中雖有同案被告潘文義或廖宜新向徐奕陞詢問毒品價格之對話，或被告等人告知毒品價格之對話，惟觀諸證人徐奕陞之前開證詞，極有可能是徐奕陞與其他被告一起合資購買毒品之對話，況檢察官並未具體指出向被告甲○○等人買受毒品的人是何人，在何時地以何價格購買何種毒品，亦未指出被告廖宜新等人究係運送何種毒品給予何人，致本院無從傳喚買主以查證，自難僅以電話譯文中有關於毒品價錢之對話，即得遽行推斷被告等人必有販賣毒品予他人之犯行。
㈢又證人即同案被告廖宜新之女友 許瓊尹 固於警詢中證稱：「
我曾於95年1至3月份（詳細日期不清楚）多次在臺北縣新莊市○○路上向綽號『 國昌 』本名徐奕陞之人購得安非他命毒品，每次都以新臺幣1000元購得一小包安非他命，都是一手交錢一手交貨，另我又於95年4、5月（詳細日期不清楚）在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號天堂鳥汽車旅館向潘文義購買過3次安非他命毒品，每次都以新臺幣1000元購得一小包安非他命，每次都是一手交錢一手交貨」等語（見95年度偵字第12666號偵查卷第192頁）。然證人許瓊尹經本院多次傳喚拘提均未到庭，致同案被告潘文義無法行使反對詰問權，又許瓊尹自承其有施用安非他命之犯行，則其是否為了供出毒品來源而獲減輕其刑之寬典，致為上開不實之供述，究非無疑。況苟證人許瓊尹在警詢中之上開陳述並非誣指，則其為何在在本院傳喚拘提其到庭作證時並未到庭，致本院無從對其進行交互詰問，以擔保其前開在警詢中之證詞確係屬實。足徵證人許瓊尹在未簽下證人結文，在不需負擔偽證罪責之情況下，則其上開在警詢中之有關同案被告潘文義販賣毒品安非他命予彼之陳述是否具有可信度，實令人不得不加以懷疑，自難僅憑許瓊尹前開警詢中之證述，即遽為不利於同案被告潘文義之認定。
㈣況警方自95年4月2日起至5月1日止，即對被告等人展開
長達一個月的監聽等情，業據證人即臺北市政府警察局刑警大隊偵二隊警員 翁文祥 到庭結證稽詳（見本院96年3月20日審判筆錄）。苟被告等人確有如起訴書所載之多次販賣毒品海洛因或安非他命之犯行，甚至被告甲○○、曾義舜、潘三華、廖宜新等人還秉承被告潘文義之命，協助運送毒品予欲購買毒品之不特定人，則警方在監聽到此等訊息後，大可在被告等人交付毒品予買主前埋伏，俟被告交付毒品予買主時，再加以逮捕而人贓俱獲，惟卷內並無此等人贓俱獲之資料，致本院無從得知到底向被告甲○○等人購買毒品的人是何人，本院自無從傳喚「買主」到庭釐清到底被告是否有販賣毒品予彼等？自難僅憑通訊監察譯文中被告等人間或被告與他人間之對話有隱涉到毒品之事，即遽謂被告甲○○或其他同案被告等人必有販賣毒品之犯行。
㈤抑且，警方分別於95年5月11日下午3時30分許，在桃園縣
○○鄉○○路○段○○○號之天堂鳥汽車旅館651號房，持本院核發之搜索票進行搜索而查獲廖宜新及其女友許瓊尹、曾義舜、潘文義、 林思明 、 詹文婷 與與甲○○等七人，並在廖宜新褲子口袋內起出注射針筒七支，在上開房間內起出並扣得海洛因1包（淨重0.5公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、安非他命5包（共淨重3.8公克）、筆記本1本、小型分裝袋9包、電子磅秤1台、門號0000000000之之
sim卡1片等物；警方復於同日（95年5月11日）下午5時30分許，持本院核發之搜索票至蔡君宜位於臺北縣新莊市○○路○段○○○巷○弄○號12樓之住處進行搜索，扣得蔡君宜門號0000000000號之sim卡1片暨在 李興耀 之房間內扣得安他命吸食器1個、安非他命殘渣袋4個、安非他命玻璃球1個等物；警方再於同日（95年5月11日）下午6時30分許持本院核發之搜索票，帶同廖宜新至其位於臺北縣新莊市○○路○○○號12樓住處進行搜索，而扣得安非他命吸食器2組、天秤、油壓剪、剪線器、乙炔組、萬能鑰匙與工具一批（內含千斤頂一台）及 林嘉祥 所有，經換貼相片之駕駛執照一張，暨廖宜新、潘文義、潘三華、 潘鵬光 等人竊盜所得之財物－東元液晶電視1台、除濕機1台、負離子電風扇1台、金頂電池2包等物等情，此有搜索扣押筆錄附卷可稽，上情並為被告所不爭執，然觀諸扣案與毒品有關之物品，並未見有一般販賣毒品嫌犯般的具有大量之毒品，且從所扣得之海洛因1包（淨重0.5公克）、安非他命5包（共淨重3.8公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組等物觀之，僅得證明被告甲○○等人有施用毒品，但無法以此即遽謂被告甲○○等人必有販賣毒品之犯行。
㈥公訴人所提之前開事證，並無法使本院因此獲得被告甲○○
等人亦有販賣第一、二級毒品之心證。被告甲○○與其他同案被告蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開販賣第一、二級毒品等犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告甲○○與其他同案被告蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華確有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品等罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告甲○○犯有販賣第一、二級毒品等罪嫌，本院就其被訴販賣第一、二級毒品等罪嫌部分，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
㈦末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。查被告甲○○本件上揭涉犯販賣第一、二級毒品等罪嫌，既經諭知無罪判決，揆諸上開說明，扣案注射針筒7支、海洛因1包（淨重0.5公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、安非他命5包（共淨重3.8公克）、筆記本1本、小型分裝袋9包、電子磅秤1台、門號0000000000之之sim卡1片、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命吸食器1個、安非他命殘渣袋
4個、安非他命玻璃球1個、安非他命吸食器2組、天秤等物，無從於本件決併宣告沒收，末此敘明。
五、同案被告蔡君宜、廖宜新、潘文義、曾義舜、潘三華等人，所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌或刑法第321條加重竊盜罪嫌部分，業經本院以95年度訴字第1866號案件審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國96年8月17日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國96年8月17日