裁判字號：最高法院90年台上字第4879號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八七九號
上訴人甲○○選任辯護人 吳仟翼 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月四日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年一月十一日凌晨，偕同友人 楊興良 等人前往台北縣板橋市新幹線ＫＴＶ唱歌飲酒。迄是日凌晨二時三十分許結帳離去，因楊興良稍早被另一包廂之客人毆打，而與被害人 陳立人 等八、九人發生爭執、互毆（傷害部分，另行判決公訴不受理）。詎上訴人竟基於殺人犯意之聯絡，在該ＫＴＶ地下室出口之斜坡道上，與 黃冠榮 等六人中之不詳姓名者，先後刺殺陳立人，由上訴人持其所有綠柄折疊刀、及黑色小鋼刀各一把自後朝被害人陳立人刺去，致陳立人右頸部、右肩胛、右肩腋窩等處受刺傷共五刀，該右頸部一刀貫穿右頸總動脈及頸靜脈，引起出血性休克，延至是日三時三十分許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，改判仍論上訴人殺人罪刑。固非無見。
惟查，未與被告以最後陳述之機會者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十一款定有明文。核閱原審九十年四月十九日審判筆錄（見九十年度上重更㈠字第七號卷第八十一頁），雖記載審判長訊問上訴人「有無最後陳述﹖」，但上訴人應答欄則空白、漏未記載上訴人有無應答或其回答之內容為何，是原審有無踐行與被告最後陳述之機會，有欠明白，尚嫌違誤。原審公設辯護人 王永炫 為上訴人辯護稱，上訴人與被害人素不相識，遑論有任何仇怨，且細究本件之案發緣由，要屬枝微末節，況事發突然而雙方互毆，上訴人應無殺人之故意等詞（見九十年度上重更㈠字第七號卷第八十三頁），此有利之辯解究否可採，原判決未詳予說明，亦欠允洽。原判決理由第三段之㈡、㈢另論不能排除被害人第㈡、㈢、㈣刀傷係由黃冠榮或 陳國清 造成等語，即係認定上述刀傷為黃冠榮或陳國清所刺殺，與其他四人無涉。乃其理由復謂：「惟本院既無從確定殺害陳立人之共犯究係何人，自僅能以黃冠榮等六人中之不詳姓名者稱之。」 云云 （見原判決第十五頁第十二、十三行），前後理由顯有矛盾，自屬可議。原判決事實欄既載明上訴人、黃冠榮、楊興良、 鄭國利 、 顏福亮 、 王永村 、陳國清等六人與被害人等互毆，則上訴人一方之參與者姓名俱詳如上載，並無不詳姓名者參與行兇之情事，乃原判決事實欄（第二頁第十四行）記載上訴人竟與黃冠榮等六人中之「不詳姓名者」共同殺人，且究有幾人參與，亦未明白認定，亦有矛盾。原審認定上訴人雙手分持綠柄折疊刀及小鋼刀行兇，並謂事實欄所載第㈠、㈤刀傷，係上訴人持綠柄折疊刀刺傷，另第㈡、㈢、㈣三刀傷不排除係黃冠榮或陳國清持小鋼刀所為，倘屬無訛，則上訴人所持小鋼刀並未刺傷及被害人，此應予論述明白，以免混淆。案經發回，併應注意及此。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十三日