裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第161號刑事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度簡上字第161號上訴人即被告 李全洲 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國104年6月30日所為104年度簡字第1433號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第78號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李全洲知悉MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於民國102年11月29日凌晨1時5分（聲請簡易判決處刑書及原審漏未記載，應予補充）回溯72小時內之某日時許，在臺北市文山區警美好樂迪KTV內，將MDMA溶於水中之方式，施用第二級毒品MDMA乙次。嗣於102年11月29日凌晨1時5分許，在新北市○○區○○路○巷愛家賓館停車場內，為警攔檢查獲，經警得其同意採集其尿液送驗後，結果呈MDMA類（MDMA、MDA）陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案被告李全洲經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達回證、刑事報到單在卷可稽，爰不待其陳述而逕行判決，合先敘明。
二、證據能力部分：本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，當事人就各該證據之證據能力復均無爭執，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院準備程序時坦承不諱（毒偵卷第31至32頁、本院簡上卷第12頁反面），而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相∕液相層析質譜儀法（GC∕MS）確認檢驗，檢驗結果就MDMA類（MDMA、
MDA）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防治條例案被移送者姓名代碼對照表附卷可稽（毒偵卷第15至17頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用上揭毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告所為罪證明確，並審酌被告施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後復能坦承犯行等一切情況，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第41條第1項前段之規定，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：其因一時糊塗犯下本案，於緩起訴期間係因工作緣故及債務問題而未至松德院區，但有按時找觀護人報到，希望能再給予自新機會，宣告緩刑等語。惟按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度台上字第2117號判決意旨參照）。
被告提起本案上訴，對原審認定之犯罪事實及量刑均無爭執，亦坦承犯罪，惟以原審未予緩刑為由，提起上訴，揆諸前揭見解，其上訴並無理由，應予駁回。又被告雖於本審級再請求宣告緩刑，惟被告前同意參加戒癮治療計畫，經檢察官給予自新機會而為緩起訴處分，卻未善加珍惜，自103年8月1日起至104年1月31日止共計5次，均未配合戒癮治療，有臺北市立聯合醫院松德院區成癮防治科二級毒品緩起訴戒癮治療醫療報表5紙在卷可佐（撤緩卷第3至5頁），顯非因有突發狀況之偶然情事，足認被告並未深切反省，仍心存僥倖，不法意識甚低，難認給予被告緩刑之宣告，即可策其自新，並確保其無再犯之虞，自不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事第十五庭審判長法官吳冠霆
法官石千法官林怡伸以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官曹尚卿中華民國104年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。