臺灣新竹地方法院105年度訴字第664號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第664號刑事判決

裁判日期：民國106年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第664號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐豪廷選任辯護人洪大明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第11872號），本院判決如下：
主文徐豪廷犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案之如附表編號一、三、六至十所示之物均沒收。
事實
一、徐豪廷明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，於民國105年11月4日為警查獲前3、4天深夜之晚上10時許至翌日凌晨1時許間之某時，在新竹市○○路「笑傲江湖KTV」旁巷子，向真實姓名年籍不詳綽號「 咪咪 」之成年女子，以新臺幣（下同）45,000元之代價購入毒巧克力粉45包（內含4-甲基甲基卡西酮成分）、不明粉末20包（其中7包內含愷他命成分），以供其本身施用，惟旋因缺錢花用，竟另萌基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）以牟利之犯意，欲伺機販賣予不特定人牟利而持有之。嗣於105年11月4日晚上11時45分許，徐豪廷駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載 蔡宛廷 行經新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷口時，因形跡可疑為警攔查，警方徵得徐豪廷之同意執行搜索，當場於前揭車輛內扣得徐豪廷所有如附表編號
1所示毒巧克力粉45包（內為4-甲基甲基卡西酮）、如附表編號3所示愷他命粉末7包及如附表編號2、4至5、6至10所示之物，因而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告徐豪廷及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐豪廷於警詢、偵訊、本院訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱（見105年度偵字第00000號卷宗【下稱偵卷】第6至7、8至11、61至64、79至80、93至94頁、本院卷第10至13、23至28、68頁），並有新竹縣警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品明細各1份、查獲現場照片85張附卷足憑（見偵卷第17至20、21、22至23、27至48頁）。又扣案之如附表編號1所示毒巧克力粉45包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司取樣鑑定結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：105年12月7日、報告編號：UL/2016/B0000000號）1份在卷可按（見偵卷第89頁）；又扣案之如附表編號3所示不明粉末7包，經送台灣檢驗科技股份有限公司取樣鑑定結果，含第三級毒品愷他命成分，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：105年12月7日、報告編號：UL/2016/B0000000號）1份在卷可按（見偵卷第90頁）。足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）
均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。核被告徐豪廷所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
其意圖販賣而同時持有不同種類之第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。
㈡毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白全部犯罪事實，有各該筆錄在卷為憑（見偵卷第6至
7、8至11、61至64、79至80、93至94、本院卷第10至13、23至28、67至78頁），本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
㈢刑法第59條之減刑事由：
再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，意圖販賣而持有毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其意圖販賣而持有之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告意圖販賣而持有第三級毒品，將戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告前無刑事犯罪之前科紀錄，且本件毒品尚未出售予他人，毒品並未真正流通擴散，其惡性情節較諸長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害程度非屬重大，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知第三級毒
品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而持有第三級毒品，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，惟念及被告前並無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查（見本院卷第83頁），素行尚屬良好，犯後始終坦承犯行，態度頗具悔意，所持第三級毒品數量共52包，所幸毒品未及售出即遭員警查獲，得以避免毒害蔓延，被告尚無任何不法獲利，另兼衡被告自述其高中肄業之智識程度，曾做過洗車廠、送貨，目前在經國路大菜市場做清晨送菜工作，月入約3萬元，與母親及小二女兒同住，家中經濟情況不佳，需負擔家用及每月1萬多元房貸等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前
述，因其年輕識淺，一時失慮致罹刑章，惟犯後均已坦承犯行，態度堪稱良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。本院復考量被告上揭所為確有不該，為使其深切反省，本院乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是為確保被告能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應於判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣
5萬元（得為民事強制執行名義），以勵自新兼收惕儆之效，以發揮附條件緩刑制度之立意及以期符合本案緩刑目的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第
1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按即新修正刑法第38條第1項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。準此，扣案之如附表編號1所示內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒巧克力粉45包（含無法完全析離之外包裝），及如附表編號3所示內含第三級毒品愷他命成分之粉末7包（含無法完全析離之外包裝），均屬違禁物，均應依現行刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至其他編號2、4至5所示不明粉末，因未驗出任何第三級毒品成分，爰不予宣告沒收，併此敘明。至毒品送驗耗損部分，因已滅失，故不予宣告沒收，亦附此敘明。
㈡另扣案之如附表編號6至10所示之刮盤1個、卡片1張、熱
封口機1台、玻璃空瓶33個、電子磅秤1台等物，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第75頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第五庭審判長法官馮俊郎
法官李毓華法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月28日
書記官吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條本文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌─┬───────────────┬─────┬─────────────┬────┐│編│扣押物品清單（新竹縣政府竹東分│數量/單位│備註│沒收與否││號│局扣押物品明細編號）││││││││││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│1.│毒巧克力粉（編號1至45）│45包│含有第三級毒品4-甲基甲基卡│沒收│││││西酮（Mephedrone）成分，台││││││灣檢驗科技股份有限公司105││││││年12月7日報告編號UL/2016/││││││B0000000號濫用藥物檢驗報告││││││（見偵卷第89頁）││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│2.│不明粉末（編號46）│1包│未檢出毒品成分，台灣檢驗科│不予沒收│││││技股份有限公司105年12月7││││││日報告編號UL/2016/B0000000││││││號濫用藥物檢驗報告（見偵卷││││││第88頁）││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│3.│愷他命粉末（編號47至53）│7包│含有第三級毒品愷他命成分，│沒收│││││台灣檢驗科技股份有限公司││││││105年12月7日報告編號UL/2││││││016/B0000000號（見偵卷第90││││││頁）││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│4.│疑似安非他命粉末（編號54至55）│2包│未檢出毒品成分，台灣檢驗科│不予沒收│││││技股份有限公司105年12月7││││││日報告編號UL/2016/B0000000││││││號濫用藥物檢驗報告（見偵卷││││││第87頁）││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│5.│疑似愷他命粉末（編號56至65）│10包│未檢出毒品成分，台灣檢驗科│不予沒收│││││技股份有限公司105年12月7││││││日報告編號UL/2016/B0000000││││││號濫用藥物檢驗報告（見偵卷││││││第86頁）││├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│6.│刮盤（編號66）│1個││沒收│├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│7.│卡片（編號67）│1張││沒收│├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│8.│熱封口機（編號69）│1台││沒收│├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│9.│玻璃空瓶（附蓋）（編號69）│33個││沒收│├─┼───────────────┼─────┼─────────────┼────┤│10│電子磅秤（編號68）│1台││沒收│└─┴───────────────┴─────┴─────────────┴────┘