臺灣新竹地方法院105年度訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國106年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第155號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林保帆選任辯護人楊一帆律師被告蔡辰雨選任辯護人 錢炳村 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵續字第69號），本院判決如下：
主文林保帆共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。
蔡辰雨共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之第二級毒品甲基卡西酮叁包（驗餘淨重貳拾叁點貳陸公克）沒收銷燬。扣案之毒品攪拌罐壹個、咖啡包包裝紙捌佰個、咖啡叁包、封口機貳台、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、林保帆、蔡辰雨明知甲基卡西酮（Methcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法意圖販賣而持有，林保帆、蔡辰雨於民國104年
2月間共同租屋在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○號，竟共同基於意圖販賣含有第二級毒品甲基卡西酮（Methcathinone）成分咖啡包予不特定人之犯意，先由林保帆於104年2月中旬某日，在國道一號公路暖暖交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「貓」之成年男子，以與蔡辰雨共同出資新臺幣（下同）5萬元之價格，購入含有第二級毒品甲基卡西酮之粉末500公克後，續在桃園市某賣場購買咖啡包與包裝紙、攪拌罐、封口機，備供為秤重、分裝以便販賣之用，再由林保帆、蔡辰雨在上址租屋處，利用攪拌罐、封口機等工具將所購含第二級毒品甲基卡西酮之粉末每次取0.3公克與咖啡粉調配攪拌後，封裝成毒品咖啡包，欲供渠等以每包毒品咖啡包300元之價格對外販售而持有之，然未及販出，即為警於104年3月5日下午5時5分許，並經林保帆、蔡辰雨同意搜索上址租屋處，當場查獲含第二級毒品甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（驗餘淨重共計23.26公克，另查獲咖啡包592包，無證據證明含有前揭第二級毒品成分，此部份爰不另為無罪之諭知，詳下述）、毒品攪拌罐1個、咖啡包包裝紙800個、咖啡3包、封口機2台、電子磅秤1台等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告林保帆、蔡辰雨之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同具有證據能力。查本院引用為證據之法務部調查局10
4年9月15日調科壹字第10403407880號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年12月9日刑鑑字第1048001180號鑑定書1份，係由承辦本案員警及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官，依上開規定送請相關單位鑑定，本院復審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定書均具有證據能力。
三、至本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林保帆、蔡辰雨分別於警詢、偵訊
、本院準備程序及審理程序時對上開事實均坦承不諱（見10
4年度偵字第2749號卷宗【下稱偵卷】第6至11、12、13至
16、60至61、62至63、89頁背面至92頁、113頁背面至116頁、120、121至124、130頁背面至131頁、175至176、88至92、113至116、120、125至129、130至131頁、104年度偵續字第69號卷宗【下稱偵續卷】第25頁、本院卷第40至43、53至61、159頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片各1份附卷足憑（見偵卷第19至24、38至45頁）附卷足憑，復有扣案之毒品咖啡包3包、毒品攪拌罐1個、咖啡包包裝紙800個、咖啡3包、封口機2台、電子磅秤1台等物可佐。
㈡又扣案之毒品咖啡包3包（編號A3、A15、A20）經臺灣新
竹地方法院檢察署送請法務部調查局鑑定後，驗出第二級毒品甲基卡西酮（Methcathinone）成分，有法務部調查局10
4年9月15日調科壹字第10403407880號鑑定書1份可參（見偵續卷第17頁）。再送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否含有法定毒品成分，送鑑結果同驗出第二級毒品甲基卡西酮（Methcathinone）成分，有內政部警政署刑事警察局10
4年12月9日刑鑑字第1048001180號鑑定書1份可佐（見偵續卷第21頁至背面頁）。足認被告2人前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：按甲基卡西酮（Methcathinone）屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。核被告林保帆、蔡辰雨所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告2人持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人彼此間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡加重或減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告林保帆、蔡辰雨就本件意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵查中、本院羈押訊問、本院準備程序、審判中均曾自白犯罪，有各該筆錄在卷為憑（見偵卷第7至10頁、第14至16頁、第61、63頁、第121至124頁、第131頁、本院卷第55、159頁），本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
2.刑法第59條減刑事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告林保帆、蔡辰雨本件意圖販賣而持有第二級毒品，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟其包裝之第二級毒品咖啡包數量非多，未及販出即遭警查獲，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形尚屬有別，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為被告2人所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，均宣告法定最低度刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告2人犯行，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈢科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林保帆、蔡辰雨
2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於國人身心之戕害，竟為貪圖不法利益，意圖販賣而持有本件第二級毒品甲基卡西酮（Methcathinone），足以危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為實值非難，惟念其被告2人犯後坦承本件犯行，態度尚稱良好，意圖販賣而持有之第二級毒品數量不多，尚未出售流入市面，造成之危害尚輕，暨被告林保帆自述其高中畢業之智識程度，曾做過工廠、加油站，現幫家裡經營加盟雞排店，營業額約每日4、5仟元，利潤約1半，已與懷孕約6個月之女友結婚，家庭經濟狀況尚可，每月需清償約5仟至1萬元債務，現無繼續施用毒品；被告蔡辰雨自述其高中肄業之智識程度，曾從事八大行業，現在竹北賣中古車，月收入不固定，約1、2萬元至4、5萬元不等，未婚，與母親、弟弟同住，家中經濟依靠自己與弟弟收入，無負債，現無繼續施用毒品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣緩刑宣告：又被告蔡辰雨前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第180至184頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後於警詢及本院審理時已坦承犯行，態度可見悔意，認被告蔡辰雨經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告蔡辰雨能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告蔡辰雨應於本判決確定後1年內向公庫支付10萬元，以勵自新。又倘被告蔡辰雨於本院緩刑期間違反上開本院所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，自得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑宣告，併為說明。
㈤被告林保帆之辯護人雖為其辯護：請給予被告林保帆緩刑等
語。然按：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第74條第1項規定甚明。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例要旨參照）。查，被告於本案查獲當時，另因持有第三級毒品純質淨重20公克以上、轉讓第三級毒品案件，經本院以104年度審訴字第
232號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第178至179頁），依前揭說明，本案即不符合給予緩刑之要件，併此指明。
三、沒收：㈠刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12
月30日修正公布（38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第
2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，自仍應回歸適用修正後刑法之規定。
㈡按修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲
之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是本案意圖販賣而持有之毒品咖啡包3包（驗餘淨重23.26公克，驗前總純質淨重約0.26公克），因送驗確有第二級毒品甲基卡西酮成分，屬查獲之第二級毒品，應依上開規定沒收銷燬。又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故上開毒品包裝袋應依同條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。
㈢按修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段規定：「犯第
四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是本案扣案之毒品攪拌罐1個、咖啡包包裝紙800個、咖啡3包、封口機2台、電子磅秤1台，均係被告2人供為秤重、分裝毒品以供販賣予不特定人所用之物，且被告林保帆於自承為伊所有（見偵卷第60頁背面），均係被告2人犯意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，均應依上開規定，併予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：林保帆、蔡辰雨明知甲基卡西酮（Methcath
inone）係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，林保帆、蔡辰雨於104年2月間，兩人租屋在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○號，竟共同意圖販賣含有第二級毒品成分咖啡包之犯意，先由林保帆於104年2月中旬某日，在國道一號公路暖暖交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「貓」之成年男子，以5萬元之價格，購入含有第二級毒品甲基卡西酮之粉末500公克後，續在桃園市某賣場購買咖啡包與包裝紙、攪拌罐、封口機，備供為秤重、分裝以便販賣之用，再由林保帆、蔡辰雨在上述租屋處，以攪拌罐、封口機，將從綽號「貓」成年男子處購得，含有甲基卡西酮之粉末，與咖啡粉調配攪拌後封裝成毒品咖啡包，欲供渠等以每包毒品咖啡包300元之價格對外販售而持有之，然未及販出，即為警於104年3月5日下午5時5分許，並經同意搜索位於上址之租屋處，當場查獲毒品咖啡包59
2包等物。因認被告2人此部份所為，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡查，扣案之咖啡包592包（編號A1-A2、A4-A14、A16-A19
、D1-D575），或未檢出毒品成分，或囿於鑑定單位人力限制無法送驗，有上開法務部調查局104年9月15調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年12月9日刑鑑字第1048001180號鑑定書及內政部警政署刑事警察局105年10月20日刑鑑字第1050084719號函文、本院公務電話紀錄表所示內容可佐（見偵續卷第17、21至背面頁、本院卷第129至130、132、135、142、143頁），是依卷內現存事證，尚無法確認該592包咖啡包是否含有第二級毒品成分，自不能據此而認定被告2人此部分涉及意圖販賣而持有第二級毒品犯行。惟公訴人認此部分若為有罪，與前揭認定意圖販賣而持有之毒品咖啡包3包有罪犯行部分，係屬於同一意圖販賣而持有之行為，具有實質上一罪關係，爰就此部分被訴意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，不另為無罪之諭知。至上開扣案之咖啡包592包，既未檢出毒品成分或囿於鑑定單位人力無法送驗，因未證明含第二級毒品成分，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第五庭審判長法官馮俊郎
法官李毓華法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月28日
書記官吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。