裁判字號：最高法院88年台上字第3458號刑事判決
裁判日期：民國88年06月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四五八號
上訴人丁○○
丙○○乙○○甲○○共同選任辯護人 邱聰安 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年三月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第八○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十二年度偵字第二六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○為台東縣長濱鄉公所建設課長、上訴人丙○○為技士、上訴人甲○○則為約僱技士，均為依據法令從事公務之人員，主管工程業務，民國八十二年二月間，台東縣長濱鄉辦理南竹湖農路新闢工程，由丙○○辦理發包，上訴人乙○○為謀取不法利益，事先暗中取得預算資料，並借用弘興土木包工業名義，連絡裕建土木包工業圍標，抄襲預算資料，由弘興土木包工業略降價目詳細表之金額，於同年月八日，以新台幣（下同）一百三十九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，於同年月十三日訂約，並勾結丙○○及負責監工、驗收之甲○○、丁○○舞弊，於合約未經鄉長 江世宗 批准前即先行於同年月十五日開工，同年月二十二日即由丙○○製作不實估驗詳細表核給工程款六十二萬八千二百元，乙○○復未依合約施工，偷工減料，其中級配應舖二十五公分，壓實為二十公分，竟於六百五十公尺處僅舖十五公分，六百公尺處僅十三公分，五百五十公尺處僅十二‧五公分，五百公尺處僅十二公分，四百五十公尺處祇七公分，四百公尺處祇十公分，且竟以二十至三十公分之巨大卵石代替級配，另三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置不符，一百二十一公尺至一百三十九公尺處Ａ段駁崁應為五‧五八公尺，僅砌四‧六公尺，甲○○、丁○○明知此情，竟於同年三月十日驗收通過，並出具不實之結算驗收證明，使乙○○如數領得工程款，計領得不法利益六十六萬四千一百四十二元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法上之共同正犯，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。原判決事實欄並未就上訴人等四人有如何之犯意聯絡及行為分擔，為明確之認定記載，已不足為適用法律論以共同正犯之依據。理由卻說明上訴人等四人間有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯云云，亦失其依據。㈡、原判決認定上訴人等圖得之不法利益有六十六萬四千一百四十二元，但理由欄內並無記載說明其憑以為此項認定之證據及理由，難謂無判決理由不備之違法。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。上訴人等均否認有圖利之情事，辯稱上開工程部分設計錯誤，部分因需經他人之雞舍，土地無法解決，而變更設計，變更雖未用書面，但有口頭向鄉長 江世榮 報告，獲得其同意變更，才變更設計施工。本件道路工程全長有六百多公尺，調查站人員只在四百公尺以後每五十公尺取一點測量，都集中在颱風豪雨損害最嚴重之後半段，且該段路面僅鋪級配未鋪水泥或柏油，比較容易遭雨水流失。調查站人員勘驗時已完工半年多，而鋪級配之路面也經幾次颱風及大雨沖刷流失，調查站人員只挑路面經雨水沖刷凹陷之地方丈量，當時伊等有提出異議，但調查人員不予理會。乙○○另辯稱上開工程第一百二十一公尺至一百三十公尺之Ａ段駁崁實際建築之高度雖較原設計之駁崁為低，但所節省之施工材料補做在第六百十公尺至六百五十公尺處，並未溢領工程費等語。如果無訛，參以證人即當時長濱鄉鄉長江世榮證稱二處變更工程設計丁○○有口頭向伊報告，伊有回答可以變更設計（見第一審卷第五十二頁背面、第五十四頁正面）；證人即本件工程原設計人 陳聰進 亦證稱該設計係伊畫錯了（見第一審卷第八十三頁正面）；證人 胡元貴 證稱道路開到其雞舍那裏，伊有反對拆雞舍等語（見第一審卷第五十三頁正面）。及第一審勘測時路面級配之厚度均超過設計之厚度等情，上訴人之上開辯解是否全屬飾卸之詞，尚非無疑。實情如何？與判斷上訴人等主觀上有無圖利之犯意，至有關係，原審未詳加調查釐清，遽為上訴人不利之認定，復未說明何以不足採之理由，其調查之能事嫌有未盡，並有判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月六日