最高法院94年度台非字第190號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台非字第190號刑事判決

裁判日期：民國94年08月11日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十四年度台非字第一九０號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
6號甲○○
3之2上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年七月十日第二審確定判決（九十二年度重上更㈤字第一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十二年度偵字第二六七三號）及相關判決（本院八十六年度台上字第五一一六號、八十八年度台上字第三四五八號、八十九年度台上字第一０二一號、九十年度台上字第四０三０號、九十二年度台上字第四五九號，及台灣高等法院花蓮分院八十六年度上更㈠字第八０號、八十八年度上更㈡字第五六號、八十九年度重上更㈢字第二九號、九十年度重上更㈣字第八０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文本院八十六年度台上字第五一一六號、八十八年度台上字第三四五八號、八十九年度台上字第一０二一號、九十年度台上字第四０三０號、九十二年度台上字第四五九號及台灣高等法院花蓮分院八十六年度上更㈠字第八０號、八十八年度上更㈡字第五六號、八十九年度重上更㈢字第二九號、九十年度重上更㈣字第八０號、九十二年度重上更㈤字第一八號判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
檢察官對於台灣高等法院花蓮分院八十五年度上訴字第一四號判決關於乙○○、甲○○部分之上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，因不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，亦經司法院大法官會議著有釋字第一三五號解釋可稽。本件檢察官原對於被告邱繼興、李坤祥、乙○○、甲○○等四人，認為涉有貪污並牽連犯行使登載不實公文書罪嫌提起公訴，第一審法院以不能證明犯罪，判決邱繼興等四人均無罪。第一審檢察官提起上訴後，原審法院以八十五年度上訴字第一四號刑事判決駁回檢察官之上訴。嗣該案提起第三審時，因未發現第二審檢察官之上訴逾期，致將原判決撤銷發回更審，其後並歷經五次更審，其中更㈠、更㈡、更㈢審均改判邱繼興等四人有罪，更㈣審又維持第一審諭知邱繼興等四人均無罪之判決，迄更㈤審時則改判邱繼興、李坤祥、乙○○有罪，另維持第一審諭知甲○○無罪之判決。而原審法院為更㈤審判決後，檢察官並未對甲○○無罪判決提起上訴，則甲○○部分形式上已於更㈤審判決確定。至於邱繼興、李坤祥、乙○○再提起第三審上訴後，最高法院以九十三年度台上字第二二三八號刑事判決仍將邱繼興、李坤祥部分撤銷發回原審法院；乙○○部分則因未敘述上訴之理由，以上訴不合法駁回其上訴，此部分形式上於本件更㈤審判決確定。依前揭釋字第一三五號解釋意旨，本件應分別情形處理，即未確定者（邱繼興、李坤祥）依上訴程序辦理，已確定者即本件被告乙○○及甲○○部分應依非常上訴等程序辦理，將該確定判決撤銷，才為正辦。原審法院誤不合法上訴為合法上訴而為實體判決，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，對最高法院歷次發回更審之八十六年度台上字第五一一六號、八十八年度台上字第三四五八號、八十九年度台上字第一０二一號、九十年度台上字第四０三０號、九十二年度台上字第四五九號判決，及原審法院歷次更審之八十六年度上更㈠字第八０號、八十八年度上更㈡字第五六號、八十九年度重上更㈢字第二九號、九十年度重上更㈣字第八０號、九十二年度重上更㈤字第一八號判決提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按上訴期間為十日，自送達判決後起算；又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，分別為刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十八條所明定。經查本件原審法院於民國八十五年四月五日以八十五年度上訴字第一四號刑事判決，維持第一審諭知乙○○、甲○○無罪之判決，駁回第一審檢察官在第二審之上訴，而應送達於第二審檢察官之該判決正本，至遲已於八十五年五月二日經承辦檢察官實際收受，有證人即送達人吳信惠之證詞，原審法院「院內文件送達證明簿」、「送達檢察官文件登記簿」（均影本）、判決正本送達證書及台灣高等法院花蓮分院檢察署九十三年八月十二日花分檢吉人字第０九三０五０００八六號函等附原審法院上訴字及重上更㈥字卷可憑（見原審法院上訴字卷第九十六頁、重上更㈥字卷第一五０至一五五頁、第一六一至一六二頁、第一七六頁），參酌本院二十八年上字第八號判例意旨，應以承辦檢察官實際接受判決正本之日期即八十五年五月二日為起算上訴期間之標準。乃承辦檢察官遲至八十五年七月二十六日始對該判決（即原審法院八十五年度上訴字第一四號判決）提起第三審上訴，顯已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法。緣當時卷內並無相關資料，致本院未予駁回第二審檢察官之第三審上訴，而誤為發回原審法院更審之判決（即本院八十六年度台上字第五一一六號判決）。嗣歷經原審法院五次更審，迄重上更㈤審時改判乙○○有罪，另維持第一審諭知甲○○無罪之判決，惟檢察官並未對甲○○無罪之判決提起上訴，至於乙○○所提起之第三審上訴則因未敘述上訴理由，經本院以九十三年度台上字第二二三八號刑事判決以其上訴不合法而予駁回，是乙○○、甲○○部分，形式上於重上更㈤審判決已確定。惟本院歷次誤為發回更審之八十六年度台上字第五一一六號、八十八年度台上字第三四五八號、八十九年度台上字第一０二一號、九十年度台上字第四０三０號、九十二年度台上字第四五九號判決，及原審法院歷次誤為更審之八十六年度上更㈠字第八０號、八十八年度上更㈡字第五六號、八十九年度重上更㈢字第二九號、九十年度重上更㈣字第八０號、九十二年度重上更㈤字第一八號判決關於乙○○、甲○○部分，既有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告等不利，非常上訴執以指摘，為有理由，爰將各該判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。此項撤銷，具有改判之性質，毋庸另行判決，其效力及於被告等，以資救濟。至於第二審檢察官對於原審法院八十五年度上訴字第一四號判決所提起之第三審上訴，既已逾上訴期間，原不應准許，上開各該判決誤不合法之上訴為合法而為審酌，自不利於乙○○、甲○○，應由本院依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定，將檢察官所提之第三審上訴予以駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十五日
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